RS Vwgh 2004/10/1 2000/12/0195

Im Fall einer allenfalls aufgrund einer unzulässig ausgeübten Nebenbeschäftigung erfolgenden Versetzung oder einer qualifizierten Verwendungsänderung wird die Unzulässigkeit der Nebenbeschäftigung im Rahmen des für eine solche Personalmaßnahme erforderlichen wichtigen dienstlichen Interesses (nach § 38 Abs. 2 BDG 1979) von der Dienstbehörde (Berufungskommission) im Versetzungs/ Verwendungsänderungsverfahren zu beurteilen sein. Wegen der Subsidiarität des Feststellungsbescheides besteht in diesen Fällen jedenfalls kein öffentliches Interesse an einer gesonderten amtswegigen Feststellung betreffend die Unzulässigkeit der (bereits ausgeübten) Nebenbeschäftigung durch die Dienstbehörde, weil diese Frage in einem anderen (sieht man vom Fall der Selbstanzeige nach § 111 BDG 1979 ab) über Anzeige der Dienstbehörde oder von ihr von Amts wegen einzuleitenden Verfahren zu entscheiden ist (vgl. zu dieser Abgrenzung zwischen der Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenbeschäftigung durch die Dienstbehörde und der Veranlassung der Einleitung eines Disziplinarverfahrens die Ausführungen von Mayer, Die Nebenbeschäftigung des Beamten, in der Festschrift für Melichar,

Im Dienst an Staat und Recht (1983), 335 ff (348); siehe auch das hg Erkenntnis vom 24. Jänner 1996, Zl. 93/12/0103, in dem ein von Amts wegen erlassener Bescheid, der die ungerechtfertigte Inanspruchnahme eines Pflegeurlaubs feststellte, wegen der Subsidiarität des Feststellungsbescheides (hier: gegenüber einem Disziplinarverfahren bzw. einem besoldungsrechtlichen Verfahren nach § 13 GehG) als unzulässig angesehen wurde). Im Beschwerdefall hat die Dienstbehörde dadurch, dass sie trotz der unbestrittenen Ausübung der im angefochtenen Bescheid umschriebenen Tätigkeit von Amts wegen deren Unzulässigkeit nach § 56 Abs. 2 BDG 1979 festgestellt hat, die Funktion des Feststellungsbescheides als subsidiären Rechtsbehelfes verkannt.