Hinsichtlich eines behaupteten Mangels kann statt der verschuldensunabhängigen Gewährleistung auch ein verschuldensabhängiger Schadenersatz verlangt werden.
§ 933a ABGB ist hierbei gegenüber §§ 1295 ff ABGB die speziellere Norm und geht daher grundsätzlich letzteren Bestimmungen vor. Allerdings trifft § 933a ABGB keine Aussage über den Umfang und die Art der Berechnung des Geldersatzes, so dass diesbezüglich auf die allgemeinen schadenersatzrechtlichen Regeln zurückgegriffen werden muss (vgl. OGH 27.06.2017, 10Ob29/16m mit weiteren Nachweisen).
Anspruchsvoraussetzung nach § 933a Abs 1 ABGB ist, dass der Übergeber einen Mangel der gegen Entgelt überlassenen Sache verschuldet hat. Haustiere sind in diesem Zusammenhang „Sachen“ im Sinne des ABGB (siehe dazu §§ 933, 285a Satz 2 ABGB).
„Mangelhaft“ ist eine Sache immer dann, wenn das Geleistete dem vertraglich Geschuldeten nicht entspricht (siehe § 922 Abs 1 ABGB). Was tatsächlich geschuldet ist, ergibt sich stets aus dem konkreten Vertrag. „Verschuldet“ ist ein Mangel vom Übergeber dann, wenn ihn dieser schuldhaft herbeigeführt oder schuldhaft nicht vor der Übergabe beseitigt hat. Verschulden wird nach § 1298 ABGB vermutet (vgl. OGH 8 Ob 12/05f). Der Übergeber hat zu beweisen, dass ihn oder seine Gehilfen, für die er nach § 1313a ABGB einzustehen hat, kein Verschulden trifft, dass er also die gebotene Sorgfalt eingehalten hat. Die Beweislastumkehr betrifft aber nach der Rechtsprechung nur leichte Fahrlässigkeit, während Vorsatz und grobes Verschulden nicht vermutet werden und vom Geschädigten zu behaupten und zu beweisen sind (vgl. RIS-Justiz RS0028020).
Beispielsweise hat nach der Rechtsprechung (vgl. OGH 27.06.2017, 10Ob29/16m mit weiteren Nachweisen) ein Züchter nicht schlechthin für genetische Fehler eines Hundes einzustehen. Ein Züchter, der nämlich keine Garantie für eine bestimmte Entwicklung des Tieres übernommen hat, hat dessen anlagebedingte Fehlentwicklung nur dann zu vertreten, wenn er für die genetischen Ursachen der Fehlentwicklung deshalb die Verantwortung zu tragen hat, weil er bei der Zucht die gehörige Sorgfalt nach §§ 1297, 1299 ABGB außer Acht gelassen und dadurch fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat (vgl BGH VIII ZR 281/04, BGHZ 163, 234 = NJW 2005, 2852). Hinsichtlich eines in der Natur des Tieres begründeten genetischen Fehlers ist dem Züchter keine Fahrlässigkeit vorzuwerfen, wenn er die Zucht nach den dafür geltenden, auf Wissenschaft und Erfahrung beruhenden züchterischen Grundsätzen – lege artis – betreibt (vgl BGH VIII ZR 281/04, BGHZ 163, 234 = NJW 2005, 2852).
Lässt der Übernehmer die mangelhafte Sache von einem Dritten verbessern, können die Verbesserungskosten der Berechnung des Geldersatzes zugrunde gelegt werden, wenn der Übergeber mit der möglichen Verbesserung in Verzug ist oder die Verbesserung verweigert hat (vgl. OGH 27.06.2017, 10Ob29/16m mit Verweis auf Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 § 933a Rz 18 mwN) oder eine Verbesserung aus in der Person des Übergebers gelegenen Gründen dem Übernehmer unzumutbar ist (B. Jud, Schadenersatz bei mangelhafter Leistung [2003] 265; Ofner in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 933a Rz 14). Ist die Verbesserung hingegen unmöglich oder wäre sie für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden, steht dem Übernehmer ein Ersatz der Mängelbehebungskosten nicht zu, sondern nur die Differenz zwischen dem Wert der mangelhaften und jenem der mangelfreien Leistung, allenfalls der Anspruch auf Rückerstattung des Entgelts.
Für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit kommt es auf die Relation zwischen der Bedeutung des Mangels für den Übernehmer und dem mit der Verbesserung verbundenen Aufwand des Übergebers an, weshalb bei wesentlicher Beeinträchtigung des Übernehmers auch über dem Wert der Kaufsache liegende Kosten für die Verbesserung aufzuwenden sind. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. Besteht die Verbesserung in der Heilbehandlung eines gekauften Tieres, ist bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit auch die Wertung des § 1332a ABGB zu berücksichtigen (vgl. OGH 27.06.2017, 10Ob29/16m. Danach gebühren die Kosten der Heilung auch dann, wenn sie den Wert des Tieres übersteigen, soweit auch ein verständiger Tierhalter in der Lage des Geschädigten diese Kosten aufgewendet hätte. Der Begriff „Heilungskosten“ ist derselbe wie in § 1325 ABGB (SZ 71/156). Unter „Lage des Geschädigten“ ist eine von der Rechtsordnung gebilligte Beziehung zum Tier zu verstehen, die über das Interesse am Wert des Tieres (erheblich) hinausgeht, die insofern eine gefühlsmäßige ist (Reischauer in Rummel³ § 1332a ABGB Rz 3). Bei Haustieren, die keine Nutztiere sind – wie etwa Hunde (vgl 8 Ob 93/01m) – liegt in der Regel die gefühlsmäßige Beziehung offen (vgl JAB 497 BlgNR 17. GP 1; Reischauer in Rummel3 § 1332a Rz 3). Was die Kostenhöhe betrifft, geben die Kosten der üblichen tierärztlichen Behandlungen eine Richtlinie (vgl JAB 497 BlgNR 17. GP 2; Reischauer in Rummel3 § 1332a Rz 3). Einer strikten Bindung an ein Vielfaches des Marktwerts als Obergrenze (in diesem Sinn Wittwer in Schwimann, ABGB TaKomm³ § 1332a Rz 3) steht entgegen, dass es Tiere mit gar keinem Geldwert gibt. Bei der Beurteilung, wo im Einzelfall die Grenze der Ersatzfähigkeit zu ziehen ist, spielt auch das Alter des Tieres eine Rolle (vgl Grüneberg in Palandt, BGB76 § 251 Rz 56).
Beispiel OGH 27.06.2017, 10Ob29/16m: Wäre der erst neun Monate alte Hund des Klägers nicht operiert worden, wäre sein langes Leben stets mit erheblichen Schmerzen verbunden gewesen. Nach den Gesamtumständen des Falls sind Verbesserungskosten in Höhe der konkreten Heilungskosten von 7.022,95 EUR, die etwa das Achtfache des Hundes im vertragsgemäßen Zustand betragen, noch vertretbar.
