Art. 2 des Vertrages von Lissabon hat den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) in den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) umbenannt und die bisherigen Artikel des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft umnummeriert. § 3 Abs 1 wurde daher durch das KaWeRÄG 2012 redaktionell an den AEUV angepasst.
Arbeitgsgemeinschaften
Was die kartellrechtliche Beurteilung von Arbeitsgemeinschaften, insbesondere in der Form von Bietergemeinschaften in Vergabeverfahren, betrifft, wurde im KaWeRÄG 2012 von der Einführung einer Gruppenfreistellungsverordnung gemäß § 3 abgesehen, da einer nationalen Gruppenfreistellungsverordnung für Bietergemeinschaften zum einen entgegenstehe, dass eine solche Regelung wegen des Vorrangs des Unionskartellrechts wenig sinnvoll wäre. Andererseits eine Freistellungsverordnung eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung voraussetze, eine solche aber in der Regel bei Arbeitsgemeinschaften nicht vorliege, da es den Teilnehmern darum gehe, durch die Gemeinschaft einen Marktauftritt überhaupt erst zu ermöglichen. In den Fällen einer fehlenden individuellen Marktfähigkeit der Arbeitsgemeinschaftspartner unterliege die Gemeinschaft nicht dem Kartellverbot, weil sie wettbewerbserschließend und nicht wettbewerbsbeschränkend sei. Dabei würden an das Kriterium der mangelnden Marktfähigkeit keine allzu strengen Maßstäbe zu legen sein. Für die kartellrechtliche Zulässigkeit der Bietergemeinschaft werde es in diesem Sinn ausreichen, wenn sich die unternehmerische Entscheidung gegen die Alleinbewerbung als objektiv nachvollziehbar erweise, wobei ein gewisser unternehmerischer Beurteilungsspielraum besteht (RV, 1804 der Blg XXIV GP; vgl auch Wollmann, Arbeitsgemeinschaften und Kartellrecht, bau aktuell, S 8 [10] mwN).
Im Unions-Recht bietet bereits die Gruppenfreistellungsverordnung für Spezialisierungsvereinbarungen (Verordnung [EU] Nr 1218/2010, ABl L 335 vom 18.12.2010, S 43) gewisse Orientierungshilfen, da sie auch Vereinbarungen über die gemeinsame Produktion, worunter nach der Verordnung auch die Erbringung von Dienstleistungen zu verstehen ist, vom Verbot des Art. 101 AEUV ausnimmt. Damit sollte auch in der österreichischen Kartellrechtspraxis eine mit Augenmaß praktizierte Anwendung des Legalausnahmentatbestands nach § 2 Abs. 1 genügen, um zu wettbewerblich angemessenen und auch praktikablen Lösungen zu gelangen (RV, 1804 der Blg XXIV GP).
