Inhalt:
Einleitende Bemerkungen Anm 1
Organschaftliche Vertretung Anm 2
Die vertretungsberechtigten Personen Anm 4
Ausschluss einzelner Gesellschafter Anm 8
Handeln im Namen der Gesellschaft Anm 12
Einzelvertretung Anm 15
Wissens- und Irrtumszurechnung bei Einzelvertretung Anm 17
Gesamtvertretung Anm 19
Ausübung der Gesamtvertretung Anm 23
Wissenszurechnung im Bereich der Passivvertretung Anm 26
Eintragung ins Firmenbuch Anm 29
Einleitende Bemerkungen
Anm 1
§§ 125 – 127 handeln von der Vertretung der Gesellschaft. § 125 regelt die persönliche Befugnis zur Ausübung, § 126 den Umfang und § 127 den Entzug der Vertretungsmacht. Durch das HaRÄG wurden lediglich kleinere sprachliche Modernisierungen vorgenommen sowie einige Begriffe zur Klarstellung eingefügt.
Organschaftliche Vertretung
Anm 2
Die Gesellschaft selbst ist nicht handlungsfähig. Sie muss sich daher eines Vertreters bedienen, der auf rechtsgeschäftlicher (bspw Prokura, Handlungsvollmacht) oder organschaftlicher Grundlage handeln kann. Gegenstand der §§ 125 ff ist die organschaftliche Vertretung. Die Rechtsnatur der organschaftlichen Vertretung ist umstritten, aber ohne nennenswerte praktische Bedeutung (K. Schmidt in MünchKomm HGB3 § 125 Rz 3).
Bei gesamthänderisch verfassten Gesellschaften gilt das Prinzip der Selbstorganschaft: Mitglied des Handlungsorgans können ausschließlich persönlich haftende Mitgesellschafter sein. Zudem bedarf es keiner gesonderten Vollmachtserteilung, weil die organschaftliche Vertretungsmacht schon mit der Gesellschafterstellung einhergeht. Dem Prinzip der Selbstorganschaft widerspricht eine Regelung, die alle Gesellschafter von der Vertretung ausschließt und einen Dritten als Vertreter bestellt (Koppensteiner/Auer in Straube, UGB4 § 125 Rz 5). Denn die organschaftliche Vertretung ist wesentlicher Inhalt der Mitgliedschaft (Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 196).
Anm 3
Jeder Vertretungsakt ist zugleich eine Maßnahme der Geschäftsführung, insoweit überschneiden sich beide (Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht, 2/397). Dennoch sind diese voneinander unabhängig zu beurteilen, denn die Beschränkungen der Geschäftsführung richten sich nach § 115 f, jene der Vertretung aber nach § 126 und sind damit (nahezu) unbeschränkt (Habersack in Großkomm HGB5 § 125 Rz 3).
Die vertretungsberechtigten Personen
Anm 4
Die Ausübung der Befugnis zur Vertretung ist ein höchstpersönliches Recht des Gesellschafters und demzufolge auch grundsätzlich persönlich auszuüben (OGH 02.03.1977, 1 Ob 743/76). Juristische Personen können Gesellschafter einer Personengesellschaft sein und diese somit auch vertreten. Diese handeln dann durch ihre eigenen Vertreter. Die Gesellschafter der OG haben keinen Einfluss auf die Auswahl der Organpersonen der juristischen Person, daher empfiehlt sich eine Regelung im Gesellschaftsvertrag (Westermann in Westermann, Handbuch der Personengesellschaften4 § 16 Rz I 296a).
Anm 5
Minderjährige und andere Geschäftsunfähige handeln ebenfalls durch ihren gesetzlichen Vertreter. Dessen Handeln bedarf keiner vormundschaftlichen Genehmigung, weil er indirekt für die Gesellschaft handelt (Koppensteiner/Auer in Straube, UGB4 § 125 Rz 7). Dieses Argument alleine ist aber noch keine hinreichend, denn für den Schutz des Minderjährigen nach § 154 Abs 3 ABGB ist es ohne Belang, ob dieser unmittelbar oder mittelbar durch seine unbeschränkte Haftung belastet wird. Allerdings stellt schon ausweislich des Wortlauts der leg cit der Beitritt zu einer Personengesellschaft mit den damit verbundenen Risiken ein nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehörendes Geschäft dar, bei dem das Pflegschaftsgericht die Zulässigkeit beurteilen muss. Sollte das Gericht entscheiden, dass der Eintritt zulässig ist, dann sind nachfolgend auch keine gesonderten Genehmigungen bei einzelnen Handlungen mehr notwendig (Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht, 2/405). Dies gilt auch für die Zustimmung des „anderen Elternteils“, weil § 154 Abs 3 ABGB zur Gänze unanwendbar wird (Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht, 2/406).
Anm 6
Falls das Handeln des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen einer gerichtlichen Genehmigung bedarf, müsste dies auch für das Handeln eines anderen Gesellschafters und letztlich für jedes Handeln der OG (über der Mindestschwelle des ordentlichen Wirtschaftsbetriebs nach § 154 Abs 3 ABGB) gelten, denn auch hier wäre der Minderjährige über die Haftung mittelbar belastet.
Anm 7
Fraglich ist, ob der beschränkt geschäftsfähige Gesellschafter die Gesellschaft wirksam in eigener Person vertreten kann. Gem § 1018 ABGB kann auch ein beschränkt Geschäftsfähiger wirksam vertreten, weil die Wirkungen des abgeschlossenen Geschäfts nicht bei ihm selbst, sondern beim Vertretenen eintreten (Apathy in Schwimann, ABGB3 § 1018 Rz 1). Da sich der Gesellschafter jedoch wegen der unbeschränkten Haftung auch immer selbst verpflichtet, ist letztlich volle Geschäftsfähigkeit notwendig (Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht, 2/403).
Ausschluss einzelner Gesellschafter
Anm 8
Nach § 125 Abs 1 UGB können einzelne Gesellschafter von der organschaftlichen Vertretung ausgeschlossen werden. Ein konkludenter Ausschluss ist grundsätzlich zulässig. Ein nachträglicher Ausschluss stellt jedoch eine Vertragsänderung dar, daher sind etwaige vertragliche Formgebote zu beachten (Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB2 § 125 Rz 20). Mangelt es an einer ausdrücklichen Regelung im Gesellschaftsvertrag, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob ein Ausschluss vorliegt.
So kann das Einräumen einer Prokura – sofern keine Gesamtvertretung besteht – im Wege der Auslegung als Ausschluss von der organschaftlichen Vertretung gesehen werden (K. Schmidt in MünchKomm HGB3 § 125 Rz 15).
Anm 9
Der Ausschluss kann, sofern keine vertraglichen Formvorschriften bestehen, auch konkludent aufgehoben werden. Selbst nachhaltiges Dulden des ständigen Auftretens als (Allein-)vertreter stellt ohne weitere Anhaltspunkte noch keine konkludente Aufhebung dar, auch bei Kenntnis sämtlicher Gesellschafter (vgl aber Koppensteiner/Auer in Straube, UGB4 § 125 Rz 8). Im Zweifel ist noch keine Aufhebung des Ausschlusses, sondern eine Duldungsvollmacht oder eine stillschweigende Bevollmächtigung gewollt (K. Schmidt in MünchKomm HGB3 § 125 Rz 17).
Anm 10
Einem Gesellschafter ohne organschaftlicher Vertretungsmacht kann nach hA eine rechtsgeschäftliche Vollmacht eingeräumt werden, auch Handelsvollmacht und Prokura (Baumbach/Hopt/Hopt, HGB34 § 125 Rz 25; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB2 § 125 Rz 20; Koppensteiner/Auer in Straube, UGB I4 § 125 Rz 12; OLG Wien 27.2.1961, 4 R 52/61 HS 545 = NZ 1961, 92). Allerdings ist die Auffassung, dass ein nicht vertretungsbefugter Gesellschafter nicht zum Prokuristen bestellt werden kann, nicht offenbar gesetzwidrig (OGH 9.11.1967, 1 Ob 189/67 NZ 1968, 188).
Anm 11
Ein Ausschluss aller Gesellschafter von der Vertretung widerspricht dem Grundsatz der Selbstorganschaft und ist nicht möglich [siehe bereits oben bei Anm 2]
Denkbar wäre, dass bei Ausschluss des letzten vertretungsbefugten Gesellschafters eine Gesamtvertretung aller Gesellschafter gewollt ist, doch bedarf dies einer Anmeldung im Firmenbuch (vgl Westermann in Westermann, Handbuch der Personengesellschaften4 § 16 Rz I 311).
Handeln im Namen der Gesellschaft
Anm 12
Die Gesellschaft wird nur wirksam vertreten, wenn für sie, dh in ihrem Namen, gehandelt wird. Die Vermutung des § 344 bezieht sich auf die Gesellschaft und nicht den Gesellschafter und gilt daher erst, wenn bereits feststeht, dass für die Gesellschaft gehandelt wurde (Koppensteiner/Auer in Straube, UGB4 § 125 Rz 8). Die Beweislast liegt bei demjenigen, der behauptet, mit einem vertretungsbefugten Gesellschafter ein Geschäft abgeschlossen zu haben (OGH 20.11.1968, 5 Ob 261-264/68 HS 6206; Koppensteiner/Auer in Straube, UGB4 § 125 Rz 8). Allerdings ist dem Dritten bei unternehmensbezogenen Geschäften ohnehin meist klar, dass die Gesellschaft Vertragspartner sein soll (Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB2 § 125 Rz 15). Denn ein unternehmensbezogenes Geschäft liegt vor, wenn dieses einen erkennbaren Bezug zum von der Gesellschaft betriebenen Unternehmen aufweist (Habersack in Großkomm HGB5 § 125 Rz 16).
Anm 13
Im Stellvertretungsrecht ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen, ob es für den Vertragspartner erkennbar ist, dass sein Ansprechpartner für einen Dritten handeln will (OGH 24.04.2001, 1 Ob 72/01x ecolex 2001,841 = MietSlg 53.117). Allein aufgrund der Gesellschaftereigenschaft kann noch nicht auf ein Handeln im Namen der Gesellschaft geschlossen werden. Eine Vermutung, dass ein Gesellschafter im Namen der OG handelt, besteht nicht (OGH 20.11.1968, 5 Ob 261-264/68 HS 6206; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB2 § 125 Rz 14). Erteilt der vertretungsbefugte Gesellschafter im eigenen Namen einen Werkvertrag für eine (erkennbar) im Eigentum der Gesellschaft stehenden Sache, kann nicht vermutet werden, dass der Gesellschafter im eigenen Namen handle, denn die Vertretungsmacht erfasst Rechtshandlungen jeglicher Art (OGH 24.06.1960 2 Ob 166/60; OGH 16.02.1961 2 Ob 35/61 [2.Rechtsgang]).
Anm 14
Das Zeichnungsrecht stellt bei Handelsgesellschaften bloßes Ordnungsrecht dar. Kann der Vertragspartner keinen Zweifel haben, dass der Beklagte mit dem Willen handelt, die Gesellschaft zu vertreten, bleibt die formale Bezeichnung des Beklagten als Vertragspartner ohne rechtliche Relevanz (RIS-Justiz RS0059724).
Einzelvertretung
Anm 15
§ 125 sieht Einzelvertretung durch jeden Gesellschafter vor, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht. In einer konkludent gegründeten Gesellschaft kann wohl auch Gesamtvertretung bestehen, sofern die Konkludenz auf eine Gesamtvertretung gerichtet ist (Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB2 § 125 Rz 25). Diese Möglichkeit ist jedoch von praktisch geringer Bedeutung, zumal die OG im Gegensatz zur OHG nicht mehr konkludent gegründet werden kann (Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB2 § 125 Rz 25; vgl Koppensteiner/Auer in Straube, UGB4 § 125 Rz 9).
Anm 16
Bei Einzelvertretung ist ein Widerspruch der anderen Gesellschafter nicht möglich. Im Falle widerruflicher einander widersprechender Erklärungen gilt die letzte Erklärung, was für einen Dritten bei Uneinigkeit unter den Gesellschaftern zu einer unangenehmen Situation führen kann. Jeder Gesellschafter kann die Rechtslage zwar nicht rückwirkend, dafür aber ex nunc ändern (Koppensteiner/Auer in Straube, UGB4 § 125 Rz 9). Sind die Erklärungen unwiderruflich, gilt die erste, bei Gleichzeitigkeit gilt keine und es liegt überhaupt keine wirksame Erklärung der Gesellschaft vor (K. Schmidt in MünchKomm HGB3 § 125 Rz 25; OGH 5.10.1965, 4 Ob 85/65 SZ 38/154; OGH 15.06.1982, 4 Ob 66/82 HS 12.139 = GesRZ 1982,313).
Wissens- und Irrtumszurechnung bei Einzelvertretung
Anm 17
Das Wissen eines vertretungsbefugten und handelnden Gesellschafters wird der Gesellschaft zugerechnet (Koppensteiner/Auer in Straube, UGB4 § 125 Rz 13). Fraglich ist jedoch, ob dies auch für einen am Rechtsgeschäft unbeteiligten Gesellschafter gilt. Eine in D im Vordringen begriffenen Auffassung lehnt bei organschaftlicher Vertretung die Anwendung des § 166 BGB ab und stellt stattdessen auf § 33 BGB ab (K. Schmidt in MünchKomm HGB3 § 125 Rz 13; Habersack in Großkomm HGB5 § 125 Rz 20; vorsichtig zustimmend v. Gerkan/Haas in Röhricht/ v. Westphalen, HGB3 § 125 Rz 3). Folgt man dieser Auffassung, so reicht die Kenntnis auch eines unbeteiligten Gesellschafters aus (K. Schmidt in MünchKomm HGB3 § 125 Rz 13; Habersack in Großkomm HGB5 § 125 Rz 24: Voraussetzung ist die Verletzung von der Gesellschaft obliegenden Organisationspflichten; vgl auch v. Gerkan/Haas in Röhricht/ v. Westphalen, HGB3 § 125 Rz 3). In Ö wird mit unterschiedlichen Begründungen vertreten, dass die Kenntnis eines unbeteiligten vertretungsbefugten Gesellschafters ausreicht (Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht, 2/423; abw Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB2 § 125 Rz 8; aA Koppensteiner/Auer in Straube, UGB4 § 125 Rz 13).
Das Prinzip der Gleichbehandlung von juristischen und natürlichen Personen dürfte auch für rechtsfähige Gesamthandgemeinschaften gelten (Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht, 2/423). Denn die Gesellschaft als solche kann gar nichts anders als durch ihre vertretungsbefugten Gesellschafter “wissen” (OGH 10.12.1996 5 Ob 2397/96b RdW 1997, 275). Auch privat erlangtes Wissen wird der Gesellschaft zugerechnet (OGH 10.12.1996 5 Ob 2397/96b RdW 1997, 275).
Anm 18
Wissen kann der Gesellschaft auch auf andere Weise zugerechnet werden, etwa das Wissen von Machthabern (Vgl OGH 21.10.1975 4 Ob 623/75 SZ 48/107 = JBl 1978, 87 (Ostheim); Gschnitzer, Schuldrecht, Besonderer Teil und Schadenersatzrecht, 190; Schauer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 26 Rz 23). Auch bei Gehilfen wird Wissen, das diese dienstlich erlangt haben, der Gesellschaft zugerechnet (Schauer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 26 Rz 23; vgl Iro, Banken und Wissenszurechnung Teil 1, ÖBA 2001, 3 (21), der auch privates Wissen zurechnet, sofern der Gehilfe im Einzelfall zur Gänze oder im wesentlichen ohne Anleitung eines Machthabers handelt).
Gesamtvertretung
Anm 19
Die gesetzlich vorgesehene Einzelvertretung kann innerhalb des § 125 Abs 2 und 3 in eine Gesamtvertretung abgeändert werden. Zulässig ist eine Vielzahl an Kombinationen. So ist es zulässig, einem Gesellschafter Einzelvertretungsbefugnis einzuräumen, drei weiteren Gesamtvertretungsbefugnis sowie weitere Gesellschafter ganz auszuschließen. Diese im Vergleich mit den starren Vorgaben beim Umfang der Vertretungsmacht flexible Regelung folgt daraus, dass Dritte personelle Beschränkungen leichter als inhaltliche erkennen können (Westermann in Westermann, Handbuch der Personengesellschaften4 § 17 Rz I 309). Die Gesamtvertretungsregelung kann vorsehen, dass etwa nur jeweils zwei bestimmte Gesellschafter zusammenwirken dürfen, oder aber, dass eine bestimmte Anzahl an Gesellschaftern in beliebiger Paarung die OG vertreten dürfen (Hueck, OHG4 288). Die halbseitige Gesamtvertretung, bei der zwei Gesellschafter gemeinsam gesamtvertretungsbefugt, einer von ihnen jedoch zusätzlich einzelvertretungsbefugt ist, ist nunmehr nach ganz hA zulässig (Koppensteiner/Auer in Straube, UGB4 § 125 Rz 14; OGH 11.10.1990, 6 Ob 19/90 WBl 1991, 205; aA noch OLG Wien NZ 1962, 57). Zwar kann der einzelvertretungsbefugte Gesellschafter auch ohne den anderen wirksam vertreten, der Regelung verbleibt aber dennoch ein praktischer Nutzen, denn dem ausschließlich gesamtvertretungsbefugte Gesellschafter steht immerhin die passive Vertretungsmacht zu (Hueck, OHG4 288; vgl OGH 6 Ob 19/90 WBl 1991, 205).
Anm 20
Nach § 125 Abs 3 zulässig ist auch die gemischte Gesamtvertretung, bei der Gesellschafter nur zusammen mit einem Prokuristen (oder einem weiteren Gesellschafter) Vertretungsmacht haben (OGH 29.11.1983, 4 Ob 145/83). Zweck dieser Regelung ist es, bei bestehender Gesamtvertretung eine wirksame Vertretung zwischen Gesellschaftern und Prokuristen zu ermöglichen, falls etwa nicht genügend Gesellschafter anwesend sind, und dient damit der Flexibilität (vgl Koppensteiner/Auer in Straube, UGB4 § 125 Rz 15; Vgl OGH 29.11.1983, 4Ob145/83 SZ 56/177). Grds ist es zulässig, gesamtvertretungsbefugte Gesellschafter an die Mitwirkung eines Prokuristen zu binden. Die Möglichkeit, dass die Gesellschaft auch ohne Mitwirkung eines Prokuristen wirksam vertreten werden kann, muss dabei stets bestehen (OGH 13.09.1921 3 Ob 504/21 SZ 3/86; OGH 29.11.1983, 4 Ob 145/83; OGH 6.11.2008, 6 Ob 186/08h). Dies trifft zu, wenn mehrere Gesellschafter gemeinsam mit einem Prokuristen gesamtvertretungsbefugt sind und auch nur ein Gesellschafter einzelvertretungsbefugt ist (Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht, 2/445).
Die Befugnisse, die dem Prokuristen im Rahmen der Ausübung der gemischten Gesamtvertretung zukommen, richten sich nunmehr unstr nach dem Umfang der Vertretungsmacht von Gesellschaftern und nicht von Prokuristen (OGH 29.11.1983, 4 Ob 145/83 SZ 56/177; OGH 6.11.2008, 6 Ob 186/08h; OGH 16.04.2009, 6 Ob 43/09f wbl 2009/201 = EvBl 2009/141 = GesRZ 2009,357 [Leupold/Schörghofer]; Koppensteiner/Auer in Straube, UGB4 § 125 Rz 16). Der Prokurist seine Mitwirkung an organschaftlichen Vertretungshandlungen auch im Einzelfall nicht erzwingen (OGH 29.11.1983, 4 Ob 145/83).
Anm 21
Zulässig ist die Eintragung eines einzelnen Gesamtprokuristen (OGH 11.10.1990, 6 Ob 15/90; OGH 11.10.1990, 6 Ob 19/90; OGH 29.11.1990, 6 Ob 24/90). Zwar steht dem der Wortlaut der §§ 48 ff UGB entgegen, nicht aber deren Sinn und Zweck. Möglich ist daher eine halbseitige Gesamtprokura (Gesamtprokuristen gemeinsam mit einem alleinvertretungsbefugten Prokuristen) oder eine halbseitig gemischte Gesamtprokura (Gesamtprokurist gemeinsam mit einem von mehreren alleinvertretungsbefugten organschaftlichen Vertretern) (OGH 11.10.1990, 6Ob15/90; OGH 11.10.1990, 6 Ob 19/90; OGH 29.11.1990, 6Ob24/90). Nicht zulässig ist hingegen eine gemeinsame Vertretung mit einem Handlungsbevollmächtigten (Koppensteiner/Auer in Straube, UGB4 § 125 Rz 19).
Anm 22
Sieht der Gesellschaftsvertrag nicht anderes vor, ändert das Ausscheiden eines gesamtvertretungsbefugten Gesellschafters nichts an der Gesamtvertretung (Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht, 2/454). Anderes gilt allenfalls dann, wenn eine Vertretung nicht mehr möglich wäre, etwa weil in einer KG nur noch ein Komplementär übrig bleibt (Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB2 § 125 Rz 44). Wird einer von zwei gesamtvertretungsbefugten Gesellschaftern abberufen, so soll der verbleibende Gesellschafter Alleinvertreter werden, auch wenn die Kontrolle, die mit der Anordnung der Gesamtvertretungsbefugnis angestrebt wurde, nach wie vor nicht obsolet ist (Westermann in Westermann, Handbuch der Personengesellschaften4 § 17 Rz I 319).
Ausübung der Gesamtvertretung
Anm 23
Zu einer wirksamen Vertretung bedarf es der Mitwirkung der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Anzahl von Gesellschaftern. Selbst bei Gefahr im Verzug kann davon nicht abgesehen werden, weil § 115 Abs 2 UGB auf die Vertretung nach außen nicht anwendbar ist (OGH 15.2.1978, 8 Ob 557/77). Das Zusammenwirken muss nicht gleichzeitig erfolgen (OGH 10.12.1985, 4 Ob 164/85).
Anm 24
Schon § 125 Abs 2 Satz 2 sieht vor, dass die Gesellschafter „einzelne von ihnen“ zur Vornahme bestimmter Geschäfte ermächtigen dürfen. Können Kollektivvertreter gemeinschaftlich einen Dritten wirksam zur Einzelvertretung bevollmächtigen, müssen sie erst recht einen aus ihrer Mitte durch Ergänzung seiner Vertretungsmacht zur Alleinvertretung befähigen können (F. Bydlinski, JBl 1983, 627 (638); OGH 08.03.1984, 6 Ob 517/84; OGH 10.12.1985, 4 Ob 164/85; OGH 16.04.2009, 6 Ob 43/09f). Allerdings kann nicht ein Gesellschafter von den anderen generell bevollmächtigt werden(OGH 30.04.1968, 7 Ob 87/68; OGH 10.12.1985, 4 Ob 164/85), denn im Ergebnis würde dies einer Übertragung organschaftlicher Einzelvertretungsbefugnis zumindest nahekommen (Vgl Hannak, GesRZ 1982, 107 [108aE]; siehe aber Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 201). Ähnliche Bedenken haben den OGH veranlasst, keine (Einzelvertretungs-)Prokura an gesamtvertretungsbefugte Organe zuzulassen, denn weil „die Vertretungsmacht von Prokuristen nicht wesentlich hinter der von Geschäftsführern zurück bleibt, liefe die Kombination von Gesamtvertretung mit Einzelprokura eines der Gesamtvertreter auf eine Regelung hinaus, die aus der Sicht der Gesellschaft kaum sinnvoll erscheine und wegen ihrer Unklarheit geeignet sei, Verkehrsinteressen zu beeinträchtigen.“ (OGH 16.04.2009, 6 Ob 43/09f).
Für ein Verbot der Prokuraerteilung spricht der Wortlaut: Eine Bevollmächtigung wäre auch ohne § 125 Abs 2 Satz 2 möglich. Dient der Satz also nicht nur der Klarstellung - zweifelhaft könnte immerhin sein, ob ein Gesellschafter bei der Erteilung der Ermächtigung an sich selbst mitwirken darf (Hueck, OHG4 284) - liegt der Zweck der Vorschrift darin, den Umfang der Vollmacht abzugrenzen (Koppensteiner/Auer in Straube, UGB4 § 125 Rz 22; krit Hueck, OHG4 284).
Eigene Stellungnahme: Nach § 125 können die vertretungsbefugten Gesellschafter – und nicht die Gesellschaft – einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte ermächtigen. Die Gesamtvertretungsmacht ist nicht sachlich, sondern nur persönlich beschränkt. Der ermächtigende Gesamtvertreter überlässt dem zu ermächtigenden Gesellschafter seine organschaftliche Vertretungsbefugnis zur Ausübung (Schwarz, Rechtsfragen der Vorstandsermächtigung, ZGR 2001, 744 (750). Während in diesem Fall die Vertretungsmacht vom Gesellschafter ausgeht, geht bei der Erteilung einer Prokura oder Handlungsvollmacht die Vertretungsmacht von der Gesellschaft aus.
Ermächtigen die vertretungsbefugten Gesellschafter in „Vertretung der Gesellschaft“ Dritte, so kann dies nur eine rechtsgeschäftliche Vertretungsbefugnis, beispielsweise Prokura oder Handlungsvollmacht, aber auch eine Generalvollmacht, sein. Wenn schon Dritte mit einer umfangreichen Vertretungsmacht ausgestattet werden können, spricht zunächst nichts gegen eine Bevollmächtigung der Gesellschafter, die immerhin unbeschränkt haften. Gegen diese Ansicht könnte sprechen, dass der Zweck der Gesamtvertretung, die Gesellschafter zu kontrollieren, durch eine Generalvollmacht oder eine Prokura unterlaufen wird (Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht, 2/451). Doch auch hier gilt: Die Gesellschaft ist durch die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs, die bei der organschaftlichen Vertretung nicht besteht (§ 127: grds gerichtliche Abberufung), ausreichend geschützt. Ist der Schutz bei Dritten ausreichend, dann ist eine Schlechterbehandlung der Gesellschafter schon wegen deren Haftung und Nahebeziehung zur Gesellschaft nicht sachgerecht.
Anm 25
Ermächtigung und Zustimmung sind formlos möglich, selbst wenn das Geschäft formgebunden ist (Koppensteiner/Auer in Straube, UGB4 § 125 Rz 20).
Wissenszurechnung im Bereich der Passivvertretung
Anm 26
Alle Gesellschafter, die nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen sind, auch die gesamtvertretungsbefugten, sind passiv vertretungsbefugt (OGH 10.12.1996, 5 Ob 2391/96w). Von der Vertretungsmacht erfasst ist die Empfangnahme von Kündigungen., nicht aber das Erheben von Einwendungen gegen eine Kündigung vor Gericht (OGH 11.11.1953 3 Ob 453/53 EvBl 1953/540). Dies gilt auch für den Gesamtprokuristen einer halbseitig gemischten Prokura (OGH 11.10.1990, 6 Ob 15/90 SZ 63/174 = GesRZ 1991, 49). Ausweislich der Materialien sollte durch das Einfügen von „Jedenfalls“ in § 125 Abs 2 Satz 3 klargestellt werden, „dass die passive Vertretungsmacht jedem einzelnen zur Vertretung befugten Gesellschafter immer auch alleine zukommen muss und davon abweichende Vereinbarungen oder Satzungsbestimmungen aus Gründen des Verkehrsschutzes unzulässig sind“ (ErläutRV 1058 BlgNR 22. GP 41).
Anm 27
Kenntnis eines vertretungsbefugten Gesellschafters gilt als Wissen der Gesellschaft (OGH 28.01.1971, 1 Ob 16/71).
Nach allgemeiner Auffassung reicht schon das Wissen, Wissenkönnen oder Wissenmüssen sowie die Schlechtgläubigkeit eines gesamtvertretungsbefugten Gesellschafters, um dies der Gesellschaft zuzurechnen (Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB2 § 125 Rz 32). Teilweise wird gefordert, dass der Gesellschafter einen Bezug zum Geschäft haben muss (Koppensteiner/Auer in Straube, UGB4 § 125 Rz 24).
Anm 28
Ein Beschluss, der ausdrücklich an einen Gesellschafter als natürliche Person (und nicht als organschaftlicher Vertreter) adressiert ist, gilt der Gesellschaft gegenüber nicht als zugestellt. Die Zustellung kann nicht heilen, wenn nicht sowohl in der Zustellverfügung und als auch auf dem Zustellstück der richtige Empfänger genannt war (OGH 10.12.1996, 5 Ob 2397/96b; OGH 10.12.1996, 5Ob2392/96t). Eine Klage ist gegen die OG zu richten, wenn ein einzelvertretungsbefugter Gesellschafter einen Anspruch bestreitet. Der Gesellschafter ist in der Folge kraft erweiterter Rechtskraftwirkung dennoch an das Urteil gebunden (OGH 13.06.1979 3 Ob 538/79). Aber: Die Zustellung einer gerichtlichen Entscheidung an den persönlich mitbeklagten gesetzlichen Vertreter eines Pflegebefohlenen bzw an den persönlich mitbeklagten geschäftsführenden Gesellschafter einer OHG wirkt auch gegen den beklagten Pflegebefohlenen bzw gegen die OHG selbst (6Ob51/63 [6Ob52/63, 6Ob154/63]; 3Ob25/79 [3Ob26/79]). Bestreitet ein einzelvertretungsbefugter Gesellschafter Rechte des Vertragspartners, so ist die Vertragsklage gegen die OHG und nicht gegen den Gesellschafter zu richten.
Eintragung ins Firmenbuch
Anm 29
Nach § 125 Abs 4 ist jede Abweichung von der gesetzlich vorgegebenen Einzelvertretungsbefugnis in das Firmenbuch einzutragen, ebenso (nachträgliche) Änderungen. Nicht einzutragen wäre daher die Einzelvertretungsbefugnis als gesetzlich vorgegebener Normalfall (OGH 06.09.1972, 1 Ob 162/72; OGH 25.02.1988 6 Ob 692/86 zur Rechtslage vor Inkrafttreten des FB). Nach § 3 Abs 1 Z 8 FBG (idF BGBl. I Nr. 53/2011) sind jedoch Name und Geburtsdatum der vertretungsbefugten Personen sowie der Beginn und die Art ihrer Vertretungsbefugnis einzutragen (Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 203; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB2 § 125 Rz 51). Insoweit ist § 125 Abs 4 derogiert. Das Gericht hat die Eintragung der Einzelvertretungsbefugnis, wenn keine andere Vertretungsart gewählt wird, „erforderlichenfalls von Amts wegen“ vorzunehmen (RV, 23 BlgNR 18. GP, 8; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht4 II 203; AA Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB2 § 125 Rz 51). In D wurde § 125 Abs 4 dHGB aufgehoben. § 106 Abs 2 Nr 4 dHGB ordnet nunmehr an, dass die Anmeldung „die Vertretungsmacht der Gesellschafter“ zu enthalten hat.
Anm 30
Die Anmeldung hat durch sämtliche Gesellschafter zu erfolgen, auch solchen, die keine organschaftliche Vertretungsmacht haben oder denen diese durch Mehrheitsbeschluss oder Gerichtsurteil entzogen wurde (SZ 44/26 = EvBl 1971/343 = JBl 1971, 475 mwN). Nur die Parteien des Gesellschaftsvertrages sind davon betroffen. Daher wirken die Prokuristen nicht mit, selbst wenn eine gemischte halbseitige Prokura eingetragen ist (Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB2 § 125 Rz 52). Gegebenenfalls kann die Mitwirkung der Gesellschafter klageweise durchgesetzt werden. Nach erfolgter Anmeldung kann diese nur kollektiv zurückgenommen werden, die Zurückziehung des Antrags seitens einzelner Gesellschafter hat keine Wirkung (OGH 26.06.1963, 7 Ob 167/63 SZ 36/93).
