TE Vfgh Erkenntnis 1986/11/28 V12/86

I. Die Z2 des §1 der Verordnung des Bürgermeisters der Freistadt Eisenstadt vom 1. März 1983, mit welcher, gestützt auf §52 Abs4 der Gewerbeordnung 1973 idF der Gewerbeordnungs-Nov. 1981, BGBl. 619, die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Zuckerl-, Süßwaren-, Kaugummi-, Spielzeug- und sonstiger Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Mj. ausgerichtet sind, untersagt wird, wird als gesetzwidrig aufgehoben.

II. Der Bundesminister für Handel, Gewerbe und Industrie ist verpflichtet, die Aufhebung unverzüglich im Bundesgesetzblatt kundzumachen.

Entscheidungsgründe:

1. Beim VfGH ist zu B255/84 ein Verfahren über eine auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde anhängig, die sich gegen einen im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Landeshauptmannes von Bgld. vom 23. Feber 1984 richtet. Mit diesem Bescheid wurde der Berufung gegen ein Straferkenntnis des Bürgermeisters von Eisenstadt, mit welchem der Bf. wegen der Verwaltungsübertretung nach §367 Z15 iVm. §52 Abs4 der Gewerbeordnung 1973 idF der Gewerbeordnungs-Nov. 1981, BGBl. 619 (künftig: GewO), und §1 Z2 der Verordnung des Bürgermeisters von Eisenstadt vom 1. März 1983 (künftig: AutomatenV) mit einer Geldstrafe von 500 S im Falle der Uneinbringlichkeit mit einer Arreststrafe in der Dauer von 12 Stunden, bestraft wurde, keine Folge gegeben.

2.1. Der VfGH hat aus Anlaß dieser Beschwerde beschlossen, die Z2 des §1 der AutomatenV von Amts wegen zu prüfen.

2.2. Z2 des §1 der in Frage stehenden Verordnung samt Einleitungssatz - die in Prüfung gezogene Z2 ist hervorgehoben - lautet:

"Zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben wird die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Zuckerl-, Süßwaren-, Kaugummi-, Spielzeug- und sonstigen Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind, für den Verwaltungsbereich der Freistadt Eisenstadt an folgenden öffentlich zugänglichen Orten untersagt:

1. ...

2. Im Umkreis von 50 m von sämtlichen Aufnahmestellen der öffentlichen Verkehrslinien, gemessen von den Aufstellungsorten der Haltestellentafeln (Standsäulen oder sonstige Anbringungsarten). Bei Doppelhaltestellen sind als Meßpunkt die jeweils äußeren Haltestellentafeln heranzuziehen."

2.3. Die in Prüfung gezogene Regelung stützt sich auf §52 Abs4 der Gewerbeordnung 1973 idF der Gewerbeordnungs-Nov. BGBl. 619/1981, der lautet:

"(4) Soweit dies zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben erforderlich ist, kann die Gemeinde durch Verordnung die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind,

1. im näheren Umkreis von Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden,

2. bei Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen auf dem Wege zur oder von der Schule benützt werden,

3. bei Schulbushaltestellen, die von unmündigen Minderjährigen benützt werden,

4. auf Plätzen oder in Räumen, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen besucht werden, oder

5. im näheren Umkreis der in Z4 angeführten Plätze und Räume

untersagen."

2.4. Der VfGH hat seine Bedenken gegen §1 Z2 der AutomatenV wie folgt umschrieben:

"§52 Abs4 Z2 GewO räumt dem Verordnungsgeber die Möglichkeit ein, den Vertrieb von Waren mittels Automaten bei Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs zu verbieten, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen auf dem Wege zur oder von der Schule benützt werden. §1 Z2 der Verordnung des Bürgermeisters scheint darüber hinauszugehen, weil er eine Verbotszone im Umkreis von 50 m von sämtlichen Aufnahmestellen der öffentlichen Verkehrslinien festlegt. Damit dürfte die Ermächtigung des Gesetzgebers überschritten worden sein. Es ist unwahrscheinlich, daß alle Haltestellen von unmündigen Minderjährigen viel frequentiert werden.

Der VfGH hat das weitere Bedenken, daß demnach auch gegen den Einleitungssatz des §52 Abs4 GewO verstoßen wird.

Die in Prüfung gezogene Z2 des §1 der Verordnung des Bürgermeisters der Freistadt Eisenstadt vom 1. März 1983 scheint daher mit Gesetzwidrigkeit ihres Inhaltes belastet zu sein."

3. Das Verfahren ist zulässig.

Es ist nichts hervorgekommen, was an der Zulässigkeit der Anlaßbeschwerde und der Präjudizialität der in Prüfung gezogenen Stelle der Verordnung zweifeln ließe.

4. Der Bundesminister für Handel, Gewerbe und Industrie, der Bürgermeister von Eisenstadt und der Bf. im Anlaßverfahren haben im Verfahren eine Äußerung erstattet. Der Bürgermeister von Eisenstadt hat den Verwaltungsakt und einen Plan von Eisenstadt, in dem die Haltestellen des öffentlichen Verkehrs und alle Schulen, die von unmündigen Mj. besucht werden, eingezeichnet sind, vorgelegt. Auf Ersuchen des VfGH wurde von der Bundespolizeidirektion Eisenstadt eine Erhebung durchgeführt, in der festgestellt wurde, von wievielen unmündigen Mj. die Haltestellen des öffentlichen Verkehrs auf dem Wege zur oder von der Schule benützt werden.

Der Bundesminister nimmt zu den Bedenken wie folgt Stellung.:

"Wie aus den wiedergegebenen Bedenken des VfGH gegen die in Rede stehende Verordnung hervorgeht, geht es im vorliegenden Fall nicht darum, ob die Verbotszone um die Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs zu großflächig festgelegt ist (vgl. hiezu das Erkenntnis des VfGH vom 2. Oktober 1985, GZ V36/84-12, wonach eine Distanz von nicht mehr als 50 m als durch die Verordnungsermächtigung gedeckt erachtet werden kann, sondern darum, ob tatsächlich alle Aufnahmestellen der öffentlichen Verkehrslinien in der Freistadt Eisenstadt viel von unmündigen Minderjährigen auf dem Wege zur oder von der Schule benützt werden. Zu dieser Frage kann das Bundesministerium für Handel, Gewerbe und Industrie mangels konkreter Ortskenntnis und mangels Kenntnis der Gegebenheiten in der Freistadt Eisenstadt hinsichtlich der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel durch unmündige Minderjährige auf dem Wege zur oder von der Schule nicht Stellung nehmen. Es erscheint aber nach Ansicht des Bundesministeriums für Handel, Gewerbe und Industrie nicht von vornherein undenkbar, daß diese Voraussetzung für sämtliche Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs in der Freistadt Eisenstadt zutreffen kann.

Im Hinblick auf das Vorgesagte sieht das Bundesministerium für Handel, Gewerbe und Industrie im vorliegenden Verfahren von einer konkreten Antragstellung ab."

Der Bürgermeister von Eisenstadt verteidigt die Verordnung:

"...

In der Freistadt Eisenstadt bestehen zwei Volksschulen, zwei Hauptschulen, eine Sonderschule und drei allgemein bildende höhere Schulen mit Unterstufe, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden (Schülerstatistik 1985/86 liegt bei).

Die oben angeführten Haltestellen" - sämtliche in Eisenstadt bestehenden - "werden fast ausschließlich für die Schülerbeförderung angefahren. Auch die überörtlichen Kraftfahrlinien werden in Eisenstadt zum überwiegenden Teil von Schülern frequentiert.

Im gegenständlichen Anlaßfall waren in den Haltestellen Eisenstadt, Kalvarienbergplatz 1, Esterhazystraße 37 und Domplatz, wie oben angegeben, Automaten angebracht. Diese Standorte befinden sich im Verbotsbereich der zu prüfenden Verordnung und die Aufnahmestellen werden viel von unmündigen Minderjährigen auf dem Weg von und zu den angegebenen Schulen benützt.

Wie aus den Bedenken des VfGH gegen die in Rede stehende Verordnung hervorgeht, geht es im vorliegenden Fall nicht darum, ob die Verbotszone um die Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs zu großflächig festgelegt ist, sondern darum, ob tatsächlich alle Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs in der Freistadt Eisenstadt viel von unmündigen Minderjährigen auf dem Wege zur Schule oder von der Schule benützt werden.

Aufgrund der Sachverhaltsfeststellung der Freistadt Eisenstadt und der Erhebungen der Post- und Telegraphendirektion für Wien, NÖ. und Burgenland werden die in Eisenstadt bestehenden Haltestellen der Kraftfahrlinien (Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs) erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen auf dem Weg zur und von der Schule benützt.

Die Freistadt Eisenstadt beantragt daher, die in Prüfung gezogene Verordnung vom 28. 2. 1983 nicht wegen Gesetzwidrigkeit aufzuheben."

Der Bf. im Anlaßverfahren äußerte sich wie folgt:

"... Die gesetzliche Verordnungsermächtigung schränkt aber ausdrücklich ein, auf Aufnahmestellen, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen auf dem Wege zur oder von der Schule benützt werden.

Aus dieser Formulierung ergibt sich, daß es nach Meinung des Gesetzgebers auch solche Aufnahmestellen geben muß, die weniger, kaum oder gar nicht von unmündigen Minderjährigen auf dem Weg zur oder von der Schule benützt werden.

Allein schon aus der Benennung der in der Äußerung des Magistrates der Freistadt Eisenstadt aufgeführten Haltestellen ergibt sich, daß derartige von Schülern wenig frequentierte Haltestellen vorhanden sein müssen (vgl. Nr. 13 'Finanzamt Eisenstadt'; 15 'Martinkaserne'; 17 'Burgenländische Elektrizitätswerke AG').

Diese Haltestellen wurden wohl überwiegend dazu eingerichtet, daß die Beamten des Finanzamtes Eisenstadt oder dessen Parteien, dort aussteigen können; schon infolge mangelnder Eigenmacht werden unmündige Minderjährigen kaum beim Finanzamt Eisenstadt verkehren.

Ähnliches gilt für die Haltestelle 'Martinkaserne' und die Haltestelle 'BEWAG'.

Die Feststellungen der Post- und Telegraphendirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland sind viel zu allgemein gehalten, als daß sie zu beweisen vermöchten, daß sich die bekämpfte Verordnung im Rahmen des Gesetzes bewegt.

Selbst wenn es richtig sein mag, daß der 'Stadtlinienverkehr in Eisenstadt fast ausschließlich der Schülerbeförderung dient', ergibt sich daraus noch nicht, daß sämtliche Haltestellen 'viel' von Schülern frequentiert werden.

Die Schülerstatistik für den Bereich der Landeshauptstadt Eisenstadt ist in dieser Form ebenfalls unverwendbar. Denn die Verordnungsermächtigung bezieht sich nur auf unmündige Minderjährigen 'auf dem Weg zur Schule'.

Diese Statistik enthält aber auch offensichtlich Schüler von mehr als 14 Jahren. (Vergleiche Angaben zu 'Polytechnischer Lehrgang', 'Oberstufenrealgymnasium Wolfgarten', 'Oberstufenrealgymnasium Theresianum' usf.).

Desgleichen sind Kinder, die Kindergärten besuchen, nicht im Rahmen der Verordnungsermächtigung.

Darüber hinaus wird noch darauf hingewiesen, daß die weitere Voraussetzung zur Verordnung aus dem Eingangssatz des Absatzes 4 des §52 Gewerbeordnung 1973 nicht gegeben erscheint, weil bisher auch nicht nur behauptet wurde, daß die Erlassung der gegenständlichen Verordnung 'zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben erforderlich ist'.

Es wird daher beantragt, die in Prüfung gezogene Verordnung im Umfang des eingeleiteten Prüfungsverfahrens aufzuheben."

Die in der Äußerung des Bürgermeisters von Eisenstadt erwähnte Stellungnahme der Post- und Telegraphendirektion hat folgenden Wortlaut:

"Der Stadtlinienverkehr in Eisenstadt dient fast ausschließlich der Schülerbeförderung. Auch die überörtlichen Kraftfahrlinien werden in Eisenstadt zum überwiegenden Teil von Schülern frequentiert.

Die in Eisenstadt bestehenden Haltestellen der Kraftfahrlinien (Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehres) werden daher sehr viel von unmündigen Minderjährigen auf dem Wege zur und von der Schule benützt."

Auf Ersuchen des VfGH äußerte sich die Bundespolizeidirektion Eisenstadt:

"Die Bundespolizeidirektion Eisenstadt erlaubt sich zu o. a. Betreff und Bezug zu berichten, daß bei den diesbezüglichen Erhebungen festgestellt wurde, daß es im Stadtgebiet der Freistadt Eisenstadt keine einzige Haltestelle des öffentlichen Verkehrs gibt, die nicht von unmündigen Minderjährigen auf dem Wege zur oder von der Schule zum Ein- bzw. Aussteigen benützt wird.

Bemerkt wird, daß die im peripheren Bereich befindlichen Haltestellen von durchschnittlich 2 bis 26 unmündigen Minderjährigen und die in der Nähe der Schulen befindlichen Haltestellen von durchschnittlich 140 bis 220 Kindern benützt werden. Die Haltestellen des Autobusbahnhofes (Domplatz) werden täglich vor Schulbeginn und Unterrichtsschluß von mindestens 1.900 bis 2.000 Schülern zum Ein- bzw. Aussteigen benützt."

5. Der VfGH hat in der Sache selbst erwogen:

Der Sache nach hat der VfGH gegen diese AutomatenV dieselben Bedenken geäußert, die ihn im Fall VfSlg. 11006/1986 zur Aufhebung der dort geprüften Verordnung bewogen haben. In diesem Erkenntnis hat der VfGH zur Frage der Auslegung des §52 Abs4 Z2 GewO ua. folgendes ausgeführt:

"Für eine enge Auslegung der Verordnungsermächtigung sprechen auch die Ausführungen in den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (798 BlgNR XV. GP, S 9):

'Mit der vorgesehenen neuen Verordnungsermächtigung des §52 Abs4, die auf eine Anregung des Dachverbandes der Elternvereine an den öffentlichen Pflichtschulen Österreichs zurückgeht, soll einer allzu großen Massierung von Automaten in der Nähe von Schulen, Kinderspielplätzen uä. entgegengetreten werden können.'

Dies zeigt, daß es nicht genügt, wenn die Haltestelle von einigen in der Umgebung wohnenden unmündigen Minderjährigen im üblichen Ausmaß benützt wird. Das Gesetz verlangt mehr: nämlich, daß die Haltestelle 'viel' - also öfter als andere Haltestellen - von unmündigen Minderjährigen auf dem Wege zur oder von der Schule benützt wird."

Aus den Erhebungen der Bundespolizeidirektion Eisenstadt ergibt sich, daß es einige Haltestellen im "peripheren Bereich" gibt, die von durchschnittlich 2 bis 26 unmündigen Mj. auf dem Wege zur oder von der Schule benützt werden. Bei dieser Zahl kann auf keinen Fall davon gesprochen werden, daß die Haltestellen "viel" iS des §52 Abs4 Z2 GewO frequentiert werden. Zusätzlich steht dieser Zahl gegenüber, daß die in der Nähe der Schulen gelegenen Haltestellen von durchschnittlich 140 bis 220 und die Haltestellen des Autobusbahnhofes täglich von mindestens 1900 bis 2000 Schülern zum Ein- bzw. Aussteigen benützt werden.

Für die Gesetzwidrigkeit der geprüften Verordnungsstelle genügt es jedoch, daß das durch §52 Abs4 Z2 GewO aufgestellte Erfordernis bei einer einzigen Haltestelle nicht gegeben ist. Wie ausgeführt, fehlt es zumindest bei den Haltestellen im "peripheren Bereich".

6. Die Bedenken des VfGH, daß es unwahrscheinlich sei, daß alle Haltestellen viel von unmündigen Mj. frequentiert werden, haben sich daher als richtig erwiesen. Die geprüfte Verordnungsstelle entspricht nicht dem Gesetz. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.