RS Vwgh 2008/9/3 2006/04/0161

Mit Erkenntnis vom 11. Oktober 2007, Zl. 2006/04/0119, hat der Verwaltungsgerichtshof (mit Verweis auf Thienel, Feststellungsbescheide nach § 175 BVergG 2002, ÖZW 2004, 45) zu § 16 Abs. 1 NÖ LVergabenachprüfungsG 2003, LGBl. 7200-0, festgehalten, dass eine amtswegige Umdeutung des Begehrens auf Nichtigerklärung einer Entscheidung des Auftraggebers in ein Feststellungsbegehren nicht in Betracht kommt und sich die Ansicht, dass eine Feststellung auch ohne diesbezüglichen Antrag möglich sei, schon deshalb verbietet, weil diese Bestimmung nur den Fall regelt, dass während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wird. Der Nachprüfungsantrag sei in einem solchen Fall weiterhin aufrecht, werde aber durch den späteren Antrag zu einem Feststellungsantrag modifiziert und sei demnach nicht zurückzuweisen, sondern durch den abschließenden Feststellungsbescheid zu erledigen. Aus diesen Gründen ging der Verwaltungsgerichtshof vom Erfordernis einer gesonderten Antragstellung nach § 16 Abs. 1 NÖ LVergabenachprüfungsG 2003 aus. Diese Überlegungen treffen gleichermaßen auf die inhaltsgleiche Bestimmung des § 175 Abs. 1 BVergG 2002 zu. Dafür, dass "unmittelbar nach Aufhebung einer Entscheidung durch die Höchstgerichte" von einem solchen Erfordernis abgesehen werden könnte, bietet der Gesetzeswortlaut des § 175 BVergG 2002 (arg.:

"Nach erfolgtem Zuschlag" in Abs. 1 bzw. "vor der Entscheidung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes" in Abs. 2) keine Grundlage. (Daher ist auch im Beschwerdefall vom Erfordernis einer gesonderten Antragstellung auszugehen.)