RS Vwgh 2008/9/3 2006/04/0161

Die Beschwerdeführerin hat den nach § 175 Abs. 1 BVergG 2002 für eine Fortführung des Verfahrens als Feststellungsverfahren erforderlichen Antrag nicht gestellt, obwohl sie davon ausgehen musste, dass die mitbeteiligte Partei nach Erlassung des Vorerkenntnisses unmittelbar (und ohne neuerliche Zuschlagsentscheidung) zur Zuschlagserteilung berechtigt war und daher damit rechnen musste, dass diese eine solche daher wohl auch treffen werde. Mangels einer dem § 331 Abs. 4 BVergG 2006 vergleichbaren Regelung (nach der das Verfahren bis zur Stellung eines Antrages ruht und formlos einzustellen ist, wenn bis zum Ablauf der (absoluten Ausschluss)Frist nach § 332 Abs. 2 BVergG 2006 kein Antrag gestellt wird) bzw. einer sonstigen diesbezüglichen gesetzlichen Regelung war das Bundesvergabeamt auch nicht verpflichtet, mit seiner Entscheidung bis zur Stellung eines Antrages nach § 175 Abs. 1 BVergG 2002 zuzuwarten bzw. die Beschwerdeführerin dazu aufzufordern. (Daher kann auch dahin stehen, ob einem derartigen Antrag die in § 168 Abs. 2 BVergG 2002 normierte absolute Ausschlussfrist von sechs Monaten ab Zuschlagserteilung entgegen gestanden wäre: Es ist zwar davon auszugehen, dass die Fristen des § 168 Abs. 2 BVergG 2002 auch für Feststellungsanträge nach § 175 Abs. 1 BVergG 2002 maßgeblich sind (vgl. bereits Thienel, Feststellungsbescheide nach § 175 BVergG 2002, ÖZW 2004, 45, mit Verweis auf die Materialien zu § 175 Abs. 1 BVergG 2002). Das gegen diese Auffassung ins Treffen geführte Argument, dies würde zu einer doppelten Fristgebundenheit in ein- und demselben Vergabekontrollverfahren führen, überzeugt nicht, da dem Bundesgesetzgeber nicht unterstellt werden kann, er wolle mit § 175 Abs. 1 BVergG 2002 dem Antragsteller im Nichtigerklärungsverfahren auch nach Kenntnis des Zuschlages zeitlich unbegrenzt die Möglichkeit der Modifizierung seines ursprünglichen Antrages eröffnen. Jedoch wurde ein Antrag nach § 175 Abs. 1 BVergG 2002 nicht gestellt und stellt sich daher die Frage einer allfälligen Verfristung eines derartigen Antrages nicht.)