TE Vwgh Erkenntnis 1970/5/5 0392/69

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schimetschek und die Hofräte Dr. Kaupp, Hofstätter, DDr. Heller und Dr. Simon als Richter, im Beisein des Schriftführers Finanzkommissär Smekal, über die Beschwerde des NP in W, vertreten durch Dr. Bronislaw Bardasz, Rechtsanwalt in Wien III, Dannebergplatz 7, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland (Berufungssenat) vom 16. Jänner 1969, Zl. VI-3168/13/68, betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens, nach durchgeführter Verhandlung, und zwar nach Anhörung des Vortrages des Berichters sowie der Ausführungen des Vertreters der Beschwerde, Rechtsanwalt Dr. Egon Jeger (für Rechtsanwalt Dr. Bronislaw Bardasz) und des Vertreters der belangten Behörde, Finanzrat Dr. FP, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland) Aufwendungen in der Höhe von S 790,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer betreibt den Handel mit Juwelen und Uhren. Im März 1962 fand in seinem Betrieb eine Betriebsprüfung statt, die die Jahre 1958 bis 1960 umfasste. Im Zuge der Betriebsprüfung wurden von den Prüfern drei Notizbücher gefunden, die nach Meinung der Prüfer verschlüsselte Aufzeichnungen über die Tageslosungen in den jeweils letzten Monaten der Jahre 1958, 1959 und 1961 enthielten. Da die aus den entschlüsselten Aufzeichnungen sich ergebenden Ziffern die gebuchten Erlöse überstiegen, nahmen die Prüfer eine Schätzung vor. Das Finanzamt erließ entsprechende Abgabenbescheide. In der gegen diese gerichteten Berufung behauptete der Beschwerdeführer, bei den aufgefundenen Notizbüchern habe es sich um rein private Aufzeichnungen gehandelt, die mit den Umsätzen nichts zu tun hätten. Nachdem der Beschwerdeführer bereits auf eine an ihn im Zusammenhang mit dem Berufungsvorbringen ergangene Aufforderung erklärt hatte, die drei erwähnten Notizbücher nicht mehr vorlegen zu können, weil er sie am Tage ihrer Rückhändigung weggeworfen habe, gab er in der Verhandlung vor dem Berufungssenat an, diese Notizbücher verbrannt zu haben, weil sie ihm Verdruss gemacht hätten. Einige der Eintragungen in den Notizbüchern seien Vorarbeiten für die Inventur, die übrigen privater Natur gewesen. Die Abgabenbehörde zweiter Instanz stützte sich, soweit sie die Berufung abwies, darauf, dass die Prüfer mit dem Beschwerdeführer im Gegenstand eine Niederschrift aufgenommen hätten, nach deren Inhalt es nicht ausgeschlossen erscheine, dass die Notizbücher zum Teil Aufzeichnungen über Umsätze enthielten. Die Notizbücher hätten, auch wenn es sich um private Aufzeichnungen handelte, gemäß § 166 BAO als Beweismittel herangezogen werden können. Der Senat habe davon ausgehen können, dass die Ermittlungen der Betriebsprüfung auf diesem Gebiet ihre Richtigkeit hatten. Dass der Beschwerdeführer dadurch in Beweisnotstand gerate, dass er sich der Beweismittel entledigt habe, müsse er selbst vertreten. Die gegen diesen Bescheid erhobene Verwaltungsgerichtshofbeschwerde wurde mit dem hg. Erkenntnis vom 20. Jänner 1967, Zl. 564/65, abgewiesen.

Noch während das hg. Verfahren zu Zl. 564/65 anhängig war, brachte der Beschwerdeführer am 18. Juli 1965 bei der belangten Behörde einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens ein, in dem er behauptete, die seinerzeit nicht auffindbaren Notizbücher seien inzwischen gefunden worden. Dabei habe der Beschwerdeführer feststellen können, dass das vom Prüfer für seine "Theorie" verwendete Notizbuch aus dem Jahre 1957 stamme. Die belangte Behörde nahm diesen Antrag zum Anlass, das Finanzamt zu beauftragen, den Beschwerdeführer einzuladen, die aufgefundenen Notizbücher vorzulegen. In einer vor dem Finanzamt am 19. August 1965 aufgenommenen Niederschrift erklärte der Beschwerdeführer, dass er nicht bereit sei, die Notizbücher im Finanzamt zu belassen. Sollte jemand diese Notizbücher benötigen, so werde er sie über Aufforderung nur persönlich vorlegen. Er sei auch bereit, Fotokopien anfertigen zu lassen. Die Originale gebe der Beschwerdeführer deswegen nicht aus der Hand, weil ihm schon so viel Unrecht geschehen sei und er befürchte, dass er die Notizbücher nicht mehr vollständig zurückerhalte. In einer ergänzenden Eingabe vom 23. September 1965 führte der Beschwerdeführer aus, dass er in seiner verständlichen großen Aufregung und durch seine Zuckerkrankheit bedingt leicht erregbar sei. Die fraglichen Notizbücher habe er seinerzeit fortgeworfen und er könne erst jetzt, nachdem er wieder alle drei Notizbücher gefunden und durchgeschaut habe, in Ruhe Stellung nehmen. Er habe bei seiner mündlichen Einvernahme zwar gesagt, die Bücher seien verbrannt, doch bedeute das Wort "verbrannt" in seiner Gegend nicht durch "Feuer vernichtet", sondern soviel wie, es sei etwas nicht da bzw. nicht auffindbar. Es sei unbestreitbar, dass eines der Notizbücher aus dem Jahre 1957 stamme, verschlüsselte Aufzeichnungen seien ausschließlich im Jahre 1961 erfolgt, alle drei Notizbücher weisen nur im Dezember Aufzeichnungen auf. Die Verschlüsselung sei nur notwendig gewesen, um jederzeit auch in Gegenwart von Kunden die Einkaufspreise feststellen zu können. Nur das Notizbuch für 1961 weise eine Verschlüsselung auf und es sei nach dem Dafürhalten des Beschwerdeführers nicht zulässig, daraus Schlussfolgerungen betreffend die vorangegangenen Jahre zu ziehen.

Nachdem die Verwaltungsakten, nach Abschluss des hg. Verfahrens zur Zl. 564/65 den Abgabenbehörden wieder zur Verfügung standen, beauftragte die Rechtsmittelbehörde das Finanzamt, die wiederaufgefundenen Notizbücher vorzulegen und zu deren Identität mit den seinerzeit bei der Betriebsprüfung eingesehenen Notizbüchern Stellung zu nehmen. Diesen Auftrag konnte das Finanzamt nicht befolgen, da sich der Beschwerdeführer auch in der mit ihm am 14. November 1968 aufgenommenen Niederschrift weigerte, die Notizbücher herauszugeben. Er sei nur bereit, die Notizbücher bei der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungssenat vorzulegen. Ergänzend erklärte der Beschwerdeführer, dass er am Vortag seinen Rechtsanwalt habe konsultieren wollen, ob er verpflichtet sei, die Notizbücher herauszugeben. Da er aber dann plötzlich einen Arzt hätte aufsuchen müssen, sei er verhindert gewesen, diese Auskunft einzuholen.

Mit dem nun beim Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften in Beschwerde gezogenen Bescheid hat die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers auf Wiederaufnahme des Verfahrens abgewiesen.

Der Antragsteller biete dem Senat als neu hervorgekommenes Beweismittel das Notizbuch aus dem Jahre 1957 an und führe hiezu aus, der Prüfungsbeamte habe sich zur Schätzung der Jahre 1958, 1959 und 1960 auf dieses Notizbuch des Jahres 1957 gestützt, sodass die Entscheidung des Berufungssenates seinerzeit auf einer ganz falschen Grundlage erfolgt sei. Es wäre Aufgabe des Antragstellers gewesen, bereits im abgeschlossenen Verfahren diese Einwendungen vor dem Berufungssenat vorzubringen. Er hätte daher die Notizbücher und Kalender der entsprechenden Jahre dem Senat vorlegen müssen. Nur so hätte sich der Senat ein umfassendes Bild über die Frage machen können, ob der Prüfungsbeamte zu seiner Schätzung der Jahre 1958, 1959 und 1960 taugliche Beweismittel in Form der Notizbücher und Kalender gehabt habe und ob und in welchen Jahren auf Grund der anerkannten Beweismittel eine Schätzung und gegebenenfalls in welcher Höhe diese Schätzung gerechtfertigt gewesen sei. Der Aufgabe der Vorlage der Notizbücher habe sich jedoch der Antragsteller unter der falschen Vorspiegelung entzogen, dass er, wie er beim Finanzamt behauptete, die Notizbücher weggeworfen habe und, wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungssenat angegeben habe, die Notizbücher (Kalender) verbrannt hätte. Wenn sich ungeachtet dessen nunmehr die Notizbücher für die Jahre 1957, 1959 und 1961 gefunden hätten, so träfe doch eindeutig den Antragsteller dafür das Verschulden, dass er im abgeschlossenen Verfahren vor dem Berufungssenat nicht die mehrfach bezeichneten Notizbücher und insbesondere das des Jahres 1957 zur Erhärtung seines Berufungsbegehrens vorgelegt habe. Der Verfahrensgrundsatz, dass die Verwaltungsbehörde von Amts wegen vorzugehen habe, befreie die Partei nicht von der Verpflichtung, zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes beizutragen und Verzögerungen des Verfahrens hintanzuhalten.

Überdies sei zu sagen: Würden greifbare Beweismittel trotz Aufforderung von der Partei nicht vorgelegt, so könne die Behörde in Ausübung der freien Beweiswürdigung dies als Anzeichen dafür werten, dass die von der Partei behaupteten Tatsachen nicht zuträfen bzw. dass die von der Behörde unterstellten Sachverhaltselemente gegeben seien. Auch daraus gehe hervor, dass den Antragsteller das Verschulden daran träfe, dass er die mehrfach genannten Notizbücher im abgeschlossenen Verfahren nicht vorgelegt habe. Bei dieser Sachlage wäre nicht mehr näher zu untersuchen gewesen, ob die Notizbücher oder insbesondere das Notizbuch des Jahres 1957 als neu hervorgekommene Beweismittel im Sinne des § 303 Abs. 1 lit. b Bundesabgabenordnung anzusehen wäre. Die Voraussetzungen für die Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 BAO lägen demnach nicht vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 303 Abs. 1 BAO ist dem Atrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und gemäß lit. b leg. cit. Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im abgeschlossenen Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte. Im Beschwerdefall ist allein strittig, ob der Beschwerdeführer die gegenständlichen Notizbücher in dem durch die Berufungsentscheidung vom 26. November 1964, Zl. VI-2839, der belangten Behörde abgeschlossenen Abgabenverfahren schuldhaft nicht vorgelegt hat. Die belangte Behörde hat mit dem angefochtenen Bescheid ein solches Verschulden bejaht. Sie erblickte das Verschulden des Beschwerdeführers darin, dass er die Notizbücher dem Berufungssenat seinerzeit nicht vorgelegt hätte, wobei er vor dem Finanzamt zunächst behauptete, dass er sie weggeworfen hätte, während er vor dem Berufungssenat angegeben hätte, die Notizbücher verbrannt zu haben. Dieser Beurteilung durch die belangte Behörde könnte der Gerichtshof nur dann nicht folgen, wenn sie auf einem mangelhaften Verfahren oder auf denkfolgewidrigen Schlussfolgerungen der Behörde fußte. Das ist aber nicht der Fall. In dem durch den Wiederaufnahmeantrag des Beschwerdeführers vom 18. Juli 1965 in Gang gesetzten Verfahren hat sich der Beschwerdeführer vornehmlich mit Ausführungen über den Beweiswert der wiederaufgefundenen Notizbücher befasst. Zu der entscheidenden Frage, ob darin, dass er die Bücher erst nach rechtskräftigem Abschluss des Verwaltungsverfahrens aufgefunden habe, ein Verschulden gelegen sei, hat der Beschwerdeführer sich darauf beschränkt, die Behauptung aufzustellen, dass er stark aufgeregt gewesen sei und infolge seiner Zuckerkrankheit an leichter Erregbarkeit leide. Auch sei seine vor dem Berufungssenat abgegebene Erklärung, er habe die Bücher verbrannt, nicht so gemeint gewesen, denn in der Gegend, aus der er stamme, bedeute das so viel, wie einen Gegenstand "verlegen", d.h. nicht auffinden. Dieses Vorbringen erwies sich jedoch nicht als geeignet, ein Verschulden des Beschwerdeführers an der nicht zeitgerechten Vorlage der Notizbücher auszuschließen. Zwischen dem Ergehen der erstinstanzlichen Bescheide im Anschluss an die im März 1962 erfolgte Betriebsprüfung und der mündlichen Berufungsverhandlung (die Berufungsentscheidung stammt vom 26. November 1964) ist ein so langer Zeitraum verstrichen, dass das Nichtauffinden der Notizbücher auch nicht durch die allenfalls in dem Gesundheitszustand des Beschwerdeführers begründete Auf- und Erregbarkeit ihre Rechtfertigung finden kann. Was die vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren aufgestellte und in der Beschwerde wiederholte Behauptung anlangt, in seiner Muttersprache habe der Ausdruck "verbrennen" einen anderen Sinn als in der deutschen Sprache, so vermag auch dieses Vorbringen der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen, denn das Verschulden des Beschwerdeführers an der nicht zeitgerechten Vorlage des Beweismittels ist nicht darin erblickt worden, dass sich der Beschwerdeführer bei der Rechtfertigung, warum er die Notizbücher nicht vorgelegt hat, möglicherweise im Ausdruck vergriffen hat, sondern darin, dass er das enscheidende Beweismaterial nicht zeitgerecht vorlegte. Schon aus dem Vorgesagten allein folgt, dass der angefochtene Bescheid mit dem Gesetz im Einklang steht, sodass auch alle Ausführungen in der Beschwerde darüber, dass der Beschwerdeführer bereit gewesen sei, die streitgegenständlichen Aufzeichnungen dem Berufungssenat anlässlich einer mündlichen Verhandlung vorzulegen, ebenso ins Leere gehen wie die diesbezüglich in der Beschwerde erklärte Bereitschaft, dieses Beweismaterial dem Verwaltungsgerichtshof vorzulegen.

Die Beschwerde muss aber auch insoweit ohne Erfolg bleiben, als sie sich auf § 115 Abs. 1 BAO beruft, in welcher Gesetzesvorschrift der Grundsatz der amtswegigen Erforschung des Sachverhaltes verankert ist. Da der Beschwerdeführer im wiederaufzunehmenden Verfahren nämlich erklärte, das Beweismaterial nicht vorlegen zu können und im Verfahren über den Wiederaufnahmeantrag nicht bereit war, dieses Beweismaterial dem Finanzamt vorzulegen, lässt sich nicht erkennen, welche Verletzung der amtswegigen Ermittlungspflicht der belangten Behörde angelastet werden könnte. In diesem Zusammenhang ist auch das weitere Beschwerdevorbringen, der Beschwerdeführer sei zur Vorlage der Notizbücher vor dem Berufungssenat bereit gewesen, er habe eine mündliche Verhandlung erwartet und sei diesbezüglich nicht belehrt worden, als im Sinne der Beschwerde nicht zielführend, weil die belangte Behörde ihre abweisende Entscheidung nicht auf die Weigerung des Beschwerdeführers stützte, die Aufzeichnungen den Organen des Finanzamtes zu übergeben, sondern darauf, dass er im abgeschlossenen Rechtsmittelverfahren die Vorlage der Beweismittel schuldhaft unterließ.

Soweit sich die Beschwerde auf § 303 Abs. 4 BAO beruft, genügt es darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Anspruch auf eine amtswegige Wiederaufnahme nicht besteht (siehe Reeger-Stoll, "Bundesabgabenordnung", 4. Auflage, S 354).

Was schließlich den Hinweis der Beschwerde anlangt, die belangte Behörde habe den Grundsatz der Unmittelbarkeit des Verfahrens verletzt, so ist dem entgegenzuhalten, dass das Abgabenverfahren diesen Grundsatz nicht kennt (siehe Reeger-Stoll, Bundesabgabenordnung, Auflage 1966, Anmerkung 1 zu § 115). Für das Berufungsverfahren sieht § 279 Abs. 2 BAO vielmehr ausdrücklich vor, dass die Abgabenbehörden zweiter Instanz die notwendigen Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens durch die Abgabenbehörden erster Instanz vornehmen lassen können. Der Verwaltungsgerichtshof sieht kein Hindernis, von dieser in organisatorischen Überlegungen begründeten Gesetzesvorschrift auch dann Gebrauch zu machen, wenn die Rechtsmittelbehörde zufolge § 305 Abs. 1 BAO erstinstanzlich entscheidet. Im übrigen ist in einem solchen Falle die Durchführung einer "mündlichen Verhandlung" im Gesetze nicht vorgesehen.

Die Beschwerde erweist sich somit im vollen Umfang als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG 1965 abzuweisen war.

Der Kostenausspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG 1965 in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzleramtes vom 4. Jänner 1965, BGBl. Nr. 4.

Wien, am 5. Mai 1970