TE Vwgh Erkenntnis 1974/7/4 1076/73

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dkfm. DDr. Dorazil und die Hofräte Dr. Frühwald, Dr. Riedel, Dr. Schima und Dr. Reichel als Richter, im Beisein der Schriftführerin Finanzkommissär Dr. Heinrich, über die Beschwerde

1) des Ing. EH, und 2) der MH, beide in R, vertreten durch Dr. Richard Straub, RA in Horn, Pragerstraße 11, gegen die Berufungsentscheidungen der FLD für Wien, NÖ und Bgld v 3. 5. 1973 (zu 1) GA 11-1323/73 und (zu 2) GA 11-1323/1/73, betreffend Rechtsgebühr bzw Zurückweisung einer Berufung in einer Rechtsgebührensache, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 600,-- zu gleichem Teilen binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Erstbeschwerdeführer ist der Sohn des am 20. 6. 1969 verstorbenen Josef H. Die Zweitbeschwerdeführerin ist die Ehegattin des Erstbeschwerdeführers. Im Handelsregister des Kreisals Handelsgerichts K. ist die offene Handelsgesellschaft "Ing. Edwin H... und Co" eingetragen, der lt Handelsregister bis zum Jahre 1969 der Vater, des Erstbeschwerdeführers und der Erstbeschwerdeführer als Gesellschafter angehört haben.

Am 4. 5. 1970 überreichten die beiden Beschwerdeführer beim Handelsregister K. einen mit 29. 4. 1970 datierten Antrag auf Eintragung des Ausscheidens des Josef H. aus der OHG und des Eintritts der Zweitbeschwerdeführerin in dieselbe. In diesem Antrag brachten die Beschwerdeführer vor, dass der Vater des Erstbeschwerdeführers bzw. Schwiegervater der Zweitbeschwerdeführerin Josef H. ohne Hinterlassung einer letztwilligen Anordnung verstorben und dass sein Nachlass dem Erstbeschwerdeführer als Alleinerben eingeantwortet worden sei. In die Gesellschaft sei die Zweitbeschwerdeführerin eingetreten, wobei zwischen den beiden Beschwerdeführern auf Grund von notariellen Ehepakten eine bereits unter Lebenden wirksame Gütergemeinschaft bestehe. Die Vertretungsbefugnisse und alle sonstigen im Handelsregister eingetragenen Rechtsverhältnisse blieben unverändert. Es wurde der Antrag gestellt, bei der gegenständlichen Firma das Ausscheiden des Gesellschafters Josef H. und den Eintritt der Zweitbeschwerdeführerin einzutragen.

Mit Verfügung vom 31. 7. 1970 entsprach das Kreis- als Handelsgericht K. dem gestellten Antrag und setzte hievon ua. das FA für Gebühren und Verkehrsteuern in W. in Kenntnis.

Auf Grund einer Aufforderung desselben vom 9. 2. 1972 - welche an die Fa Ing. Edwin H. & Co gerichtet war - wurde die Frage, ob im gegenständlichen Fall ein gesonderter Vertrag errichtet worden sei, verneint, da Ehepakte zwischen den Beschwerdeführern bestünden. Ebenso wurde die Frage verneint, ob das Ansuchen um Eintragung ins Handelsregister dem FA angezeigt worden sei. Eine Einlage seitens der Zweitbeschwerdeführerin sei bei deren Eintritt in die Gesellschaft nicht geleistet worden.

Mit Bescheid vom 23. 3. 1972 setzte das FA, ausgehend von einer Bemessungsgrundlage im Ausmaß von S 5,344.000,-- gem § 33 TP 16 Abs. 1 lit. b des Gebührengesetzes 1957 BGBl 267 (GebG) die 2%ige Rechtsgebühr im Ausmaß von S 106.880,-- zuzüglich einer Gebührenerhöhung gem § 9 GebG

in derselben Höhe fest.

Gegen diesen Bescheid erhoben sowohl der Erstbeschwerdeführer als auch die Zweitbeschwerdeführerin fristgerecht Berufung, in der vorgebracht wurde, dass der angefochtene Bescheid zwar nur dem Erstbeschwerdeführer zugestellt worden sei, dass aber durch die im einzelnen in der Berufung näher bezeichneten Ehepakte eine Gesamthaftung für beide Einschreiter bestehe und daher die Berufung gemeinschaftlich von beiden Beschwerdeführern eingebracht werde. Im übrigen führten die Beschwerdeführer aus, dass zwischen ihnen lt Notariatsakt vom 16. 9. 1953 Ehepakte bestünden und hiemit über alles Vermögen, das die Beschwerdeführer bereits besäßen und künftig während der Ehe erwerben, erben oder auf sonstige rechtliche Art an sich bringen würden, eine allgemeine bereits unter Lebenden wirksame Gütergemeinschaft geschlossen worden sei. Jeglicher Erwerb eines Teilhabers gelte somit auch für den anderen Teilhaber als erworben. Somit sei Tatsache, dass das gegenständliche Unternehmen nach dem Tod des Josef H. Gesamthandeigentum der beiden Beschwerdeführer geworden sei. Im gegenständlichen Fall seien daher weder der Gesellschaft Vermögenswerte gewidmet noch Vermögenseinlagen bedungen worden. Damit habe auch der formelle der Firmenwahrheit entsprechende Eintritt der Zweitbeschwerdeführerin, welche bereits Gesamthandeigentum am Unternehmen kraft Gütergemeinschaft gehabt habe, gar keines Gesellschaftsvertrags bedurft. Rechtstitel für die Handelsregistereintragung seien daher die Ehepakte gewesen.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 21. 9. 1972 wies das FA die Berufung des Erstbeschwerdeführers als unbegründet ab, doch gehört diese Rechtsmittelentscheidung der Abgabenbehörde erster Instanz nicht mehr dem Rechtsbestand an, da der Erstbeschwerdeführer fristgerecht die Vorlage seines Rechtsmittels an die Abgabenbehörde zweiter Instanz verlangte.

Mit Bescheid vom selben Tag wies das FA die Berufung der Zweitbeschwerdeführerin mangels Aktivlegitimation als unzulässig zurück.

In einem gemeinsamen Schriftsatz ddo 2. 10. 1972 beantragte der Erstbeschwerdeführer die Vorlage seines Rechtsmittels an die Abgabenbehörde zweiter Instanz und erhob die Zweitbeschwerdeführerin fristgerecht Berufung gegen den erstinstanzlichen Zurückweisungsbescheid. Der Erstbeschwerdeführer hielt an seiner Behauptung fest, dass das gegenständliche Unternehmen bereits Gesamtsache kraft Ehepakts gewesen sei. Der Tod des Josef H. habe auf Grund der zwischen dem Erstbeschwerdeführer und der Zweitbeschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt bereits bestehenden Gütergemeinschaft nicht zum Erlöschen der Gesellschaft geführt. Es habe also im gegenständlichen Fall überhaupt keiner Neugründung der Gesellschaft bedurft.

Was die Zurückweisung der von der Zweitbeschwerdeführerin erhobenen Berufung anlangte, wurde von jener ausgeführt, dass auf Grund des "gütergemeinschaftlichen, gesellschaftlichen Unternehmens" eine Gesamthaftung beider Gesellschafter bestehe. Der angefochtene Bescheid treffe daher nicht nur einen, sondern beide Gesellschafter.

Mit zwei getrennten Bescheiden vom 3. 5. 1973 hat die FLD für Wien, NÖ und Bgld die Berufungen der Beschwerdeführer als unbegründet abgewiesen.

Die Abweisung der Berufung des Erstbeschwerdeführers hat die Abgabenbehörde zweiter Instanz im wesentlichen wie folgt begründet: Sowohl das bürgerliche Recht als auch das Gebührenrecht unterschieden streng Ehepakte von Erwerbsgesellschaften. Jene seien in den §§ 1217 bis 1266 ABGB, diese in den §§ 1175 bis 1216 ABGB geregelt. Die in den §§ 1233 ff ABGB genannte Gütergemeinschaft zwischen Eheleuten können nicht als Erwerbsgesellschaft angesehen werden, und zwar umso weniger, als im § 1180 ABGB ausdrücklich gesagt sei, dass eine solche Gemeinschaft nach den Vorschriften über die Ehepakte zu beurteilen sei. Allgemein seien die Best des ABGB über die Erwerbsgesellschaften nicht auf Ehepakte anwendbar. Im Gebührengesetz seien Ehepakte in der TP 11 und Gesellschaftsverträge in der TP 16 des § 33 GebG zu finden. Die Gütergemeinschaft sei eine Vereinigung des Vermögens zum gemeinsamen Besitz und Genuss und auch dann, wenn sie eine Errungenschaftsgemeinschaft einschließe, keine Erwerbsgesellschaft, sondern die Voraussetzung der Gemeinschaft am Vermögen. Der bloße Umstand aber, dass das halbe Firmenvermögen auf Grund der Ehepakte der Zweitbeschwerdeführerin gehörte, vermöge ohne besondere Verabredung eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Zweitbeschwerdeführerin an einer OHG nicht zu begründen. Es habe daher eine Willensübereinstimmung zwischen dem Erstbeschwerdeführer und seiner Gattin, das ist der Zweitbeschwerdeführerin, dahin gehend bedurft, dass die Zweitbeschwerdeführerin am 29. 4. 1970 als persönlich haftende Gesellschafterin in das Unternehmen eintreten sollte. Da dies nicht schriftlich fixiert worden sei, habe die Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister als Ersatzurkunde angesehen werden müssen. Zu diesem Zeitpunkt habe die "OHG", nur aus einem Gesellschafter bestanden. Es sei daher eine Neugründung erfolgt. Aus Art 6 Nr 7 Abs 5 der 4. VO zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften im Lande Österreich vom 24. 12. 1938 RGBL I S 1999 - wonach die Vorschriften über die Beachtung von Ehepakten von Kaufleuten auch auf offene Handelsgesellschaften anzuwenden seien -

gehe hervor, dass dem Ehegatten ein Anspruch auf Eintragung der Ehepakte im Handelsregister zustehe. Es sei aber die Annahme verfehlt, dass damit auch ipso iure ein Eintritt als Gesellschafterin verbunden sein solle. Zur Begründung eines Gesellschaftsverhältnisses bedürfe es immer eines Gesellschaftsvertrags, der sowohl mündlich als auch schriftlich abgeschlossen, aber nicht durch eine allgemeine Gütergemeinschaft unter Lebenden ersetzt werden könne. Der Gesellschaftsvertrag diene auch nicht zur Sicherung oder Erfüllung einer Gütergemeinschaft, denn beim Gesellschaftsvertrag stünde das Erwerbsstreben im Vordergrund, bei der Gütergemeinschaft die Gemeinsamkeit des Vermögens. Aus diesen Gründen habe daher die Berufung des Erstbeschwerdeführers als unbegründet abgewiesen werden müssen.

Dem Berufungsvorbringen der Zweitbeschwerdeführerin hat die Abgabenbehörde zweiter Instanz in einem gesonderten Bescheid ebenfalls vom 3. 5. 1973 entgegengehalten, dass nach § 246 der Bundesabgabenordnung vom 28. 6. 1961 BGBl 194 (BAO) zur Einbringung einer Berufung jeder befugt sei, an den der den Gegenstand der Anfechtung bildende Bescheid ergangen sei. Im gegenständlichen Fall sei aber der Gebührenbescheid vom 23. 3. 1972 lediglich an den Erstbeschwerdeführer, nicht aber an die Zweitbeschwerdeführerin ergangen. Daher sei zufolge § 246 Abs 1 BAO nur der Erstbeschwerdeführer zur Einbringung der Berufung aktiv legitimiert: Dem FA sei es freigestanden, von einem der beiden Gesamtschuldner die Gebühr zu verlangen. Gewiss könnten Gesamtschuldner, gegen die der Bescheid keine Wirkung erzielt habe, weil er an sie nicht ergangen sei, ebenso wie der noch nicht herangezogene Haftende gem § 25 BAO einer eingebrachten Berufung beitreten. Eine Berufung kraft eigenen Rechts könnte ein Beschwerdeführer erst dann einbringen, wenn der Abgabenbescheid an ihn gerichtet sei. Der Zweitbeschwerdeführerin wäre es somit unbenommen geblieben, gem den §§ 257 ff BAO der Berufung beizutreten, solange über die Berufung des Erstbeschwerdeführers noch nicht entschieden war.

Gegen diese beiden Bescheide der FLD für Wien, NÖ und Bgld vom 3. 5. 1973 richtet sich die vorliegende, gemeinsam von beiden Beschwerdeführern wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde, über die der VwGH erwogen hat:

Zu den Beschwerdeausführungen des Erstbeschwerdeführers

Die Abgabenbehörden haben die Festsetzung der Rechtsgebühr gegenüber dem Erstbeschwerdeführer auf § 33 TP 16 Abs 1 lit b GebG gestützt. Nach dieser Tarifpost unterliegen Gesellschaftsverträge, ausgenommen solche über Kapitalgesellschaften iS des Kapitalverkehrsteuergesetzes, wodurch sich zwei oder mehrere Personen zur Verfolgung eines Erwerbszwecks verbinden, bei Widmung von Vermögenswerten vom Werte der bedungenen Vermögenseinlage oder ihrer Erhöhung der 2%igen Rechtsgebühr.

Wird über den Gesellschaftsvertrag ein Schriftstück nicht ausgefertigt, so ist gem § 33 TP 16 Abs 3 GebG für die Entstehung der Gebührenpflicht die Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister als Urkunde über das Rechtsgeschäft anzusehen.

Der Erstbeschwerdeführer ist nun der Meinung, dass durch den Abschluss von Ehepakten zwischen ihm und der Zweitbeschwerdeführerin die rechtsbegründende Teilhabergemeinschaft am Vermögen der offenen Handelsgesellschaft bereits durch die Gütergemeinschaft begründet worden sei. Dem Parteiwillen sei es freigestanden, wie die vertragschließenden Teile ihre Rechtsbeziehungen gestalten wollten. Es habe nicht nur eine Vermögensgemeinschaft, sondern auch eine Erwerbsgesellschaft mit dem Abschluss der Ehepakte vereinbart werden sollen. Wenn aber die Zweitbeschwerdeführerin bereits Gesellschafterin gewesen sei, so habe es nicht zu einer Neugründung der Gesellschaft und somit auch zu keinen Vermögenseinlagen kommen können. Sollte allerdings eine Neugründung vorliegen, dann läge eine Verletzung von Verfahrensvorschriften durch die belangte Behörde vor, weil im Ermittlungsverfahren nicht festgestellt worden sei, wie hoch die bedungenen Einlagen der beiden Gesellschafter zum Zeitpunkt der Neugründung gewesen seien.

Dieses Vorbringen des Erstbeschwerdeführers war nicht geeignet, der Beschwerde zum gewünschten Erfolg zu verhelfen. Der Erstbeschwerdeführer sucht darzutun, dass zur Zeit der Anmeldung einer zwischen den beiden Beschwerdeführern bestehenden offenen Handelsgesellschaft beim Handelsregister K. zwischen den beiden Beschwerdeführern bereits ein Rechtsverhältnis bestanden habe, welches in gebührenrechtlicher Beziehung als Rechtsverhältnis zwischen den Gesellschaftern anzusehen sei, sodass in Wahrheit der Anmeldung beim Handelsregister die Errichtung einer Gesellschaft gar nicht vorangegangen sei.

Diesen Überlegungen des Erstbeschwerdeführers ist einmal entgegenzuhalten, dass mit dem Ableben des Josef H. die offene Handelsgesellschaft "Ing. Edwin H... & Co" erloschen ist, mag dieser Umstand auch im Handelsregister nicht entsprechenden Ausdruck gefunden haben.

Dafür, dass die Zweitbeschwerdeführerin irgendwann, sei es ausdrücklich, sei es stillschweigend, einen Gesellschaftsvertrag mit ihrem Schwiegervater Josef H. als Vertragspartner geschlossen hätte, ist von den Beschwerdeführern nicht behauptet worden und ergibt sich auch nicht aus den dem VwGH im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten Verwaltungsakten. Schon gar nicht könnte aus dem Bestehen einer allgemeinen Gütergemeinschaft zwischen dem Erstbeschwerdeführer und der Zweitbeschwerdeführerin der Schluss gezogen werden, dass diese eo ipso am Gesellschaftsvertrag beteiligt gewesen wäre, welche der Erstbeschwerdeführer mit einer dritten Person geschlossen hat. Das ergibt schon die Überlegung, dass es sich hiebei um verschiedene Rechtsgeschäfte handelt, da bei Lebzeiten des Josef H. am Gesellschaftsvertrag dieser, also eine Person, beteiligt gewesen ist, die nicht auch Partner des Ehepaktes war (vgl. Erk d GH v 14. 1. 1959, Slg 1938 F).

Wenn die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift darauf hinweist, dass die gegenständliche Gesellschaft gem § 131 HGB mit dem Tod des Josef H. als aufgelöst angesehen werden muss, so ist dies grundsätzlich richtig. Es ist ihr aber entgegenzuhalten, dass gem § 131 Z 4 HGB die offene Handelsgesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters nur dann aufgelöst wird, wenn sich aus dem Gesellschaftsvertrag nichts anderes ergibt, wobei im gegenständlichen Fall diesbezügliche Ermittlungen über einen allenfalls abweichenden Inhalt des zwischen dem Erstbeschwerdeführer und seinem Vater geschlossenen Vertrags unterblieben sind. Ein allenfalls abweichender Vertragsinhalt erscheint aber im gegenständlichen Fall deshalb bedeutungslos, da der Erstbeschwerdeführer Gesamtrechtsnachfolger von Todes wegen nach seinem Vater gewesen ist, weshalb das Gesellschaftsverhältnis auf jeden Fall erloschen ist. Hat nämlich eine Gesellschaft nur aus zwei Personen bestanden und ist nach dem Tod des einen Gesellschafters der andere Gesellschafter dessen alleiniger Erbe und hat dieser Erbe die Erbschaft übernommen, dann ist für eine Liquidation der Gesellschaft kein Raum mehr und ebenso wenig für die Fiktion des Fortbestehens der Gesellschaft (vgl in diesem Zusammenhang auch das Erk d GH v 22. 4. 1959, 1770/58, Slg 1999/F).

Soweit die Ausführungen des Erstbeschwerdeführers so zu verstehen sind, es habe gebührenrechtlich zwischen ihm und der Zweitbeschwerdeführerin schon deshalb zur Neugründung einer Gesellschaft nicht kommen können, weil zwischen den beiden Beschwerdeführern kraft der Ehepakte eine allgemeine Gütergemeinschaft unter Lebenden bestanden habe, so vermag dieser Ansicht der VwGH gleichfalls nicht zu folgen.

Wie nämlich die belangte Behörde zutreffend erkannt hat, unterscheidet sich eine allgemeine unter Lebenden wirksame Gütergemeinschaft wesentlich von einem Gesellschaftsvertrag. Dass sich Ehegatten zu einer offenen Handelsgesellschaft vereinigen können und der hierüber abgeschlossene Vertrag ein Gesellschaftsvertrag nicht etwa ein Ehepakt ist, steht außer Zweifel (vgl Reichsgerichtsrätekommentar zum Handelsgesetzbuch Berlin 1942, 2. Band, S 18 Anm 25 zu § 105 HGB). Auf den Gesellschaftsvertrag findet nicht das eheliche Güterrecht der Ehegatten Anwendung, das im übrigen unberührt bleibt. Jedenfalls steht fest, dass eine offene Handelsgesellschaft zwischen den beiden Beschwerdeführern errichtet und jene zur Eintragung ins Register angemeldet worden ist, womit die Pflicht zur Gebührenentrichtung selbst dann entstand, wenn die Gattin schon Miteigentümerin des Geschäfts gewesen ist (vgl auch das Erk dieses GH v 12. 12. 1928 Slg 14.699/F zu Anm 2 zu TP 55 II B des Allgemeinen Gebührentarifs 1925).

Im gegenständlichen Verfahren hat der Erstbeschwerdeführer die Gebührenfestsetzung lediglich dem Grunde nach bekämpft. Gegen die Gebührenerhöhung nach § 9 GebG hat er keine gesonderten Einwendungen erhoben. Wenn er außerdem erstmals in der Beschwerde geltend macht, es fehle für eine rechtmäßige Ermittlung der Bemessungsgrundlage eine Einvernahme der Beschwerdeführer über die dem angeblich neuen gesellschaftlichen Unternehmen gewidmeten Einlagen, so ist dem Erstbeschwerdeführer entgegenzuhalten, dass die Abgabenbehörden als Bemessungsgrundlage der Gebühr vom Gesellschaftsvertrag den für das betreffende Unternehmen unmittelbar vor der Entstehung der Gebührenschuld festgesetzten Einheitswert annehmen durften (vgl in diesem Zusammenhang auch das Erk eines verst Senates des VwGH v 3. 10. 1966 , 1988/64, Slg 3505/F).

Zu den Beschwerdeausführungen der Zweitbeschwerdeführerin

Die Einbringung einer Berufung durch die Zweitbeschwerdeführerin gegen den nicht an sie gerichteten erstinstanzlichen Bescheid - so führt die Zweitbeschwerdeführerin aus - komme einem Beitritt zur Berufung des Erstbeschwerdeführers gleich. Wolle man dies nicht so auffassen, dann wäre die Zweitbeschwerdeführerin in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentumsrechts geschmälert.

Dieser Auffassung vermag der VwGH ebenfalls nicht zu folgen.

Gem § 257 Abs 7 BAO kann einer Berufung, über die noch nicht entschieden ist, beitreten, wer nach Abgabenvorschriften für die den Gegenstand des angefochtenem Bescheides bildende Abgabe als Gesamtschuldner oder als Haftungspflichtiger (§ 224 Abs 1 BAO) in Betracht kommt. Wer einer Berufung beigetreten ist, kann nach Abs 2 der zit Gesetzesstelle die gleichen Rechte geltend machen, die dem Berufungswerber zustehen. Gem § 258 Abs 1 erster Satz BAO ist der Beitritt bei der Abgabenbehörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat, schriftlich zu erklären. Der Gesetzgeber unterscheidet demnach ausdrücklich den Beitritt zu einer Berufung von der Einbringung einer Berufung: Gem § 246 Abs 1 BAO ist zur Einbringung einer Berufung jeder befugt, an den der den Gegenstand der Anfechtung bildende Bescheid ergangen ist. Aus dem Recht, einem Rechtsmittel beizutreten, lässt sich nicht auch das Recht ableiten, das Rechtsmittel selbst zu ergreifen (in diesem Sinne bereits zum Abgabenrechtsmittelgesetz BGBl 1949/60 das Erk d GH v 9. 3. 1955, 1352/53, Slg 1115/F) und in ähnlichem Sinn auch das hg Erk v 7. 12. 1959, 2338/57, Slg 2129/F). Demgem hatte im gegenständlichen Fall das FA als Abgabenbehörde erster Instanz die Berufung der Zweitbeschwerdeführerin als unzulässig zurückzuweisen (§ 273 Abs 1 lit a BAO) und es entsprach der Bescheid der belangten Behörde dem Gesetz, die die dagegen von der Zweitbeschwerdeführerin erhobene Berufung als unbegründet abgewiesen hat.

Da sich die vorliegende Beschwerde weder in Ansehung des Erstbeschwerdeführers noch der Zweitbeschwerdeführerin als begründet erwies, war sie gem § 42 Abs 1 VwGG 1965 abzuweisen.

Der Zuspruch von Aufwandersatz an die belangte Behörde gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG 1965 - insbesondere auch auf § 53 Abs 1 letzter Satz - und auf Art I B Z 4 und 5 der VO d BK v 14. 11. 1972 BGBl 427.

Wien, am 4. Juli 1974