TE Vwgh Erkenntnis 1975/2/25 0750/74

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Loebenstein und die Hofräte Dr. Zach, Dr. Jurasek, Dr. Draxler und Großmann als Richter, im Beisein des Schriftführers Finanzkommissär Dr. Schwärzler, über die Beschwerde der Firma G. in B, vertreten durch Dr. Ernst Stolz, Rechtsanwalt in Bregenz, Römerstraße 19, gegen die Gemeindevertretung der Marktgemeinde Hohenems, betreffend Verletzung der Entscheidungspflicht bezüglich Sicherungsmaßnahmen in einem Felssturzgebiet, zu Recht erkannt:

Gemäß §§ 42 Abs. 4 und 62 VwGG 1965 in Verbindung mit § 79 Abs. 6 zweiter Satz Vorarlberger Gemeindegesetz 1965, LGBl. Nr. 45, sowie in Verbindung mit § 66 Abs. 4 AVG 1950 wird der Berufung der beschwerdeführenden Partei Firma G., B, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Hohenems vom 12. August 1971, Zl. 003-7, stattgegeben und dieser Bescheid insoweit aufgehoben, als der Beschwerdeführerin die Erhaltung von Felsspionen bis auf weiteres in einem funktionsfähigen Zustand aufgetragen wurde. Weiters werden die Punkte 2, 3, 5 zweiter und dritter Satz, 6, 8, 9 und 10 dieses Bescheides aufgehoben.

Der Antrag, dieser Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wird gemäß § 30 Abs. 2 VwGG 1965 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 459/1969 zurückgewiesen.

Die Marktgemeinde Hohenems hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 1.313,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Am 7. Mai 1971 ereignete sich in X, das im Gebiet der Gemeinde Hohenems gelegen ist, ein Felssturz. Unter Bezugnahme auf ein Gutachten eines Sachverständigen der geologischen Bundesanstalt vom 16. Mai 1971 erließ der Bürgermeister der Marktgemeinde Hohenems auf Grund der Bestimmungen des § 57 AVG 1950 eine "einstweilige Verfügung" (Bescheid vom 26. Mai 1971), in der gemäß § 58 der Vorarlberger Gemeindeordnung 1935, LGBl. Nr. 25 (VlbgGdO 1935), in Verbindung mit § 92 Abs. 2 lit. c des Vorarlberger Gemeindegesetzes 1965, LGBl. Nr. 45 (VlbgGdG 1965), der Beschwerdeführerin und Franz Josef W. aufgetragen wurde, auf ihre Kosten sechs "Felsspione" anzubringen. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Vorstellung gemäß § 57 Abs. 2 AVG 1950, worauf die Gemeinde gemäß § 57 Abs. 3 AVG 1950 das Ermittlungsverfahren einleitete.

1.2. Nach Einholung weiterer geologischer Gutachten erließ der Bürgermeister der Marktgemeinde Hohenems am 12. August 1971 gemäß § 58 VlbgGdO 1935 in Verbindung mit § 92 Abs. 2. lit. c VlbgGdG 1965 auf Grund der Bestimmungen des § 56 AVG einen Bescheid, in dem der Beschwerdeführerin und FW. aufgetragen wurde, auf deren Kosten in und außerhalb der Ausbruchswand sieben elektrische Spione entsprechend dem geologischen Sachverständigengutachten anzubringen und diese bis auf weiteres in funktionsfähigem Zustand zu erhalten. Folgende zehn im Spruch des Bescheides aufgezählten Punkte seien zu beachten:

1. Alle Felsspione sind so anzubringen, dass sie vor Witterungseinflüssen, Steinschlag, Eisfall, Lawinen- und Schneeabgang und Regen sicher geschützt sind.

2. Es sind Maßnahmen zu treffen, dass die elektrischen Spione auch nicht von Tieren, z. B. Vögeln, berührt werden können.

3. An allen sieben Stellen, an denen elektrische Geräte angebracht sind oder werden, sind auch mechanische Kontrollspione so anzubringen, dass sie die gleiche Bewegungszone (Kluft) wie die elektrischen Geräte kontrollieren.

Der sachgemäße Einbau der mechanischen Kontrollspione ist daher sehr wesentlich. Es ist sicherzustellen, dass die Spionteile im jeweiligen Felskörper auf Dauer vollkommen starr verankert, zueinander aber gut beweglich sind und dass sich die Kontrollkerben zur Zeit der Anbringung vollkommen decken.

4. Jeder elektrische Spion soll so eingestellt werden, dass die automatische Alarmschaltung einsetzt, wenn eine Felsbewegung von 1 Millimeter stattgefunden hat.

5. Die Firma I. hat die gesamte Anlage nach Fertigstellung genauestens zu überprüfen und sicherzustellen, dass die Auslösung von Fehlalarm ausgeschlossen wird. Die Überprüfungen sind in regelmäßigen Abständen vorzunehmen. Welche Zeitabstände notwendig sind, hängt von den Erfahrungen der Firma mit den von ihr eingebauten Geräten ab und ist nach diesem Gesichtspunkt mit der Firma I zu vereinbaren.

6. Im Falle der Auslösung eines Alarms ist die sofortige Beiziehung eines Experten der Firma I. zur Überprüfung der Anlage und eines geologischen Sachverständigen zur Feststellung der Alarmursache erforderlich. Gleichfalls ist die örtliche Sicherheitsbehörde zu verständigen.

7. Die beiden Messpunkte an Felskörpern, welche durch OBB Dipl.-Ing. M. und Dr. O. festgelegt und der beschwerdeführenden Baufirma bekannt sind, müssen im Falle einer Alarmauslösung ebenfalls überprüft werden.

8. Sollte es trotz angewendeter Vorsicht zur Auslösung eines Fehlalarms kommen, so sind dessen Ursachen aufzuspüren, umgehend zu beseitigen und sicherzustellen, dass die Anlage wieder auf das vorgeschriebene Bewegungsmaß von 1 Millimeter eingestellt wird und voll funktionsfähig ist.

9. Die elektrische Anzeigeanlage ist täglich abzufragen und die gemessenen Werte in ein Messprotokoll einzutragen. In diesem Messprotokoll sind außer den Messwerten auch Temperatur, Luftdruck, Luftfeuchtigkeit und allgemeine Wettercharakteristika (wie wegen Sturm, Gewitter, Schneefall usw.) zu verzeichnen.

10. Zeigen sich bei den täglichen routinemäßigen Messungen Unregelmäßigkeiten oder außergewöhnliche Werte an, so ist vom Beobachter die örtliche Sicherheitsbehörde umgehend zu verständigen, die ihrerseits die nötigen Maßnahmen zur Klärung der Situation trifft.

In der Begründung wurde ausgeführt, § 58 VlbgGdO 1935 gebe dem Bürgermeister die Ermächtigung, in Handhabung der Ortspolizei die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, er dürfe auch andere als nur Ortsbewohner zu Leistungen heranziehen; Abs. 3 dieser Bestimmung stelle nur eine Sondervorschrift dar, dass notfalls bei Elementarereignissen die Ortsbewohner zur unentgeltlichen Hilfeleistung aufgeboten werden könnten und Eingriffe in das Privateigentum möglich seien. Der Grundeigentümer sei verpflichtet, Immissionen, die von seinem Besitz aus drohten, hintanzuhalten, er habe daher auch die Kosten zu tragen, die diese Maßnahmen erforderten. Mit dem Kaufvertrag vom 8. Dezember 1969 habe die Beschwerdeführerin zumindest einen Großteil der Liegenschaften käuflich erworben von denen die Gefahr drohe; in diesem Vertrag sei Besitz- und Gefahrenübernahme mit 1. Februar 1968 festgelegt worden. Die Beschwerdeführerin habe die Verbücherung dieses Vertrages verzögert.

1.3.1. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 27. Jänner 1972 Berufung insoweit, als ihr außer der Anbringung von sechs Felsspionen noch die Anbringung eines siebenten elektrischen Felsspions und die Erhaltung dieser Spione bis auf weiteres im funktionsfähigen Zustand aufgetragen worden ist. Weiters wurde dieser Bescheid hinsichtlich der Punkte 2, 3, 5 zweiter Satz, 6, 8 und 9 angefochten. Zur Begründung ihrer Berufung schreibt die Beschwerdeführerin, dass sie sich im Hinblick darauf, dass einer Vorstellung keine aufschiebende Wirkung zugekommen sei, zur Anbringung der ihr in der einstweiligen Verfügung aufgetragenen sechs elektrischen Felsspione bereit erklärt habe, und zwar ausdrücklich unpräjudiziell für die Frage der endgültigen Kostentragung. Die Auferlegungen dieser Vorkehrungen und Maßnahmen auf Kosten der Beschwerdeführerin sei unter anderem auch deshalb unzulässig, weil es sich weder um unaufschiebbare Maßnahmen handle, noch Gefahr im Verzug vorliege. Nach der Fassung des Bescheides wäre die Beschwerdeführerin noch nach Jahrzehnten, wenn jede Gefahr aus dem Felssturz längst beseitigt sei, nach wie vor zur Erhaltung der Felsspione auf ihre Kosten verpflichtet. Die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Kostentragung aus dem Titel der Pflicht des Grundeigentümers zur Hintanhaltung von Immissionen aus einem Grundstück sei verfehlt, es stünde gemäß § 364 a (offenbar gemeint Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch) lediglich den Grundnachbarn ein Anspruch auf Schadenersatz zu, der im Zivilrechtsweg und nicht im Verwaltungsverfahren geltend zu machen sei. Die belangte Gemeinde sei nicht betroffener Grundnachbar.

1.3.2. Diese Berufung wurde von der belangten Behörde gemäß § 45 Abs. 1 lit. a Z. 14 VlbgGdG 1965 in Verbindung mit § 58 VlbgGdO 1935 in der Sitzung vom 14. April 1972, der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht mit dem für den Bürgermeister gezeichneten Bescheid der Gemeinde vom 20. April 1972, gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 abgewiesen und der Bescheid des Bürgermeisters vom 12. August 1971 bestätigt. In der Begründung wurde darauf hingewiesen, dass § 58 VlbgGdO 1935 die Zuständigkeit zur Erlassung des Bescheides durch den Bürgermeister begründe. Durch diese Bestimmung, die noch außerhalb des Vorarlberger Gemeindegesetzes 1965 aufrecht sei, falle dem Bürgermeister die Handhabung der örtlichen Sicherheitspolizei zu, soweit nicht eine besondere verwaltungspolizeiliche Zuständigkeit gegeben sei. Da die im Bescheid getroffenen Maßnahmen nicht in ein solches Spezialgebiet fielen, wie. z.B. Wasserrecht oder Gewerbepolizei, seien sie zu Recht vom Bürgermeister angeordnet worden. Die von der Beschwerdeführerin bekämpften Maßnahmen und Verpflichtungen beruhten auf Empfehlungen ingenieurgeologischer Gutachten und seien unbedingt notwendig. Die Tragung der Kosten dieser Maßnahmen sei der Beschwerdeführerin nicht als Anrainer vorgeschrieben worden, sondern "in Wahrnehmung der örtlichen Sicherheitspolizei zum Schutze der Parzelle" X. erfolgt. Diese Maßnahmen hätten im Interesse des öffentlichen Wohles sofort nach dem Felssturz getroffen werden müssen und seien auf Grund der geschaffenen gefährlichen Situation für die Bevölkerung notwendig gewesen. Da die Überwachung der Abbruchwand eine der dringendsten Aufgaben nach dem Felssturz sei, habe wegen Gefahr im Verzug einem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung aberkannt werden müssen.

1.4.1. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin das als "Berufung" bezeichnete Rechtsmittel der Vorstellung im Sinne der Bestimmungen des § 79 VlbgGdG 1965, in dem sie den Bescheid der belangten Behörde insoweit anfocht, als ihr außer der Anbringung von sechs Felsspionen, noch die Anbringung eines siebenten elektrischen Felsspions und die Erhaltung dieser Felsspione "bis auf weiteres" im funktionsfähigen Zustand aufgetragen worden sei; weiters wurde dieser Bescheid noch hinsichtlich der Punkte 2, 3, 5 zweiter Satz, 6, 8 und 9 angefochten. Im Berufungsantrag am Schluss dieses Rechtsmittels ist allerdings vom siebenten Felsspion nicht die Rede. Wie bereits in der Berufung (1.3.1.) wurde abermals vorgebracht, es habe sich nicht um unaufschiebbare Maßnahmen gehandelt, die Beschwerdeführerin werde auf unbestimmte Zeit zu Leistungen verpflichtet. Die belangte Behörde stütze nunmehr die der Beschwerdeführerin auferlegten Verpflichtungen zur Kostentragung ausdrücklich auf § 58 VlbgGdO 1935 in Verbindung mit § 92 Abs. 2 lit. c VlbgGdG 1965. Diese Bestimmungen enthielten jedoch "nichts über die Frage der Kostentragung". Schließlich wendet sich die Beschwerdeführerin auch gegen die Entscheidung bezüglich Aberkennung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels; die bisherige mehrere Monate dauernde Überprüfung der elektrischen Felsspione hätte ergeben, dass diese Spione keine Veränderung im Fels angezeigt hätten, der Fels sohin zur Ruhe gekommen sei, es könne daher nicht mehr von unaufschiebbaren Maßnahmen bei Gefahr im Verzug gesprochen werden.

1.4.2. Die Bezirkshauptmannschaft Dornbirn hat diese Vorstellung gemäß § 79 VlbgGdG 1965 mit Bescheid vom 11. Juli 1972 mit der Begründung abgewiesen, die Sicherung eines Ortschaftsteiles vor Gefahr gegen Leben und Gut vor einem eventuell drohenden Felssturz gehöre zum Bereich der örtlichen Sicherheitspolizei. Gemäß § 60 Abs. 1 lit. b VlbgGdG 1965 obliege dem Bürgermeister im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde die Besorgung der in diesem oder in anderen Gesetzen übertragenen Aufgaben. Auf Grund der Bestimmung des § 92 Abs. 2 lit. c VlbgGdG 1965 stehe die Vorschrift des § 58 VlbgGdO 1935 ausdrücklich in Geltung, wonach eine der wesentlichsten Aufgaben des Bürgermeisters die Handhabung der Ortspolizei sei. Der Bürgermeister sei daher zur Entscheidung zuständig gewesen. Die Notwendigkeit der der Beschwerdeführerin aufgetragenen Leistungen sei im Gutachten der geologischen Bundesanstalt begründet worden. Wie lange die Anlage funktionsfähig erhalten werden müsse, habe im Zeitpunkt der Bescheiderlassung noch nicht abgesehen werden können, weshalb diesbezüglich keine Bestimmung habe getroffen werden können. Es komme jedoch der Beschwerdeführerin ein Rechtsanspruch darauf zu, dass der Bescheid entsprechend geändert werde, wenn die Notwendigkeit für die angeordneten Maßnahmen nicht mehr gegeben sei. Im Berufungsbescheid habe die belangte Behörde nicht mehr die im erstinstanzlichen Bescheid der Beschwerdeführerin auferlegte Verpflichtung zur Kostentragung auf Grund des Grundeigentums und der Verhinderung der daraus ausgehenden Emissionen aufrechterhalten. Der Begriff "Einwohner" im § 58 VlbgGdO 1935 dürfe im Zusammenhang mit Sinn und Zweck dieser Bestimmung nicht so eng ausgelegt werden, dass nur natürliche Personen, die ihren Wohnsitz in der Gemeinde Hohenems hätten, erfasst werden könnten. Die Beschwerdeführerin habe Jahre hindurch und auch zum Zeitpunkt des Ereignisses in der Gemeinde Hohenems "im Bereich des sich als Gefahr erweisenden Ereignisses eine Baustelle unterhalten", sie habe daher als tauglicher Einwohner im Sinne der Bestimmungen des § 58 VlbgGdO 1935 angesehen und zur unentgeltlichen Hilfeleistung aufgerufen werden können.

1.5. Auf Grund des auch gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn eingebrachten Rechtsmittels hat die Vorarlberger Landesregierung mit Bescheid vom 29. Jänner 1973 der Berufung stattgegeben und sowohl den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn vom 11. Juli 1972 als auch den Bescheid der belangten Behörde vom 20. April 1972 gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 aufgehoben. Die Einrichtung und der Betrieb von elektrischen Felsspionen inner- und außerhalb der Ausbruchswand beim Steinbruch X. seien auf Grund des geologischen Gutachtens durchwegs als notwendig und zweckmäßig zu bezeichnen. Für die Anwendung des § 58 Abs. 3 VlbgGdO 1935 gegen die Beschwerdeführerin fehlten die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen, da die Beschwerdeführerin keineswegs als "Einwohner" der Gemeinde Hohenems. angesprochen werden könne. Auch wäre es rechtlich problematisch, bei Elementarereignissen in Fällen außerordentlicher Gefahr aus der Vielzahl der Einwohner einen Einzelnen herauszugreifen und diesen allein zur unentgeltlichen Hilfeleistung im Sinne der Bestimmungen des § 58 Abs. 3 VlbgGdO 1935 zu verpflichten. Auf Grund des § 17 VlbgGdG 1965 könnten keine individuellen Verwaltungsakte gesetzt werden.

1.6. Dieser Bescheid ging bei der belangten Behörde am 2. Februar 1973 ein. Er blieb unbekämpft.

     2.1. In einer mit 17. April 1974 datierten und am 2. Mai 1974

beim Verwaltungsgerichtshof eingelangten Eingabe teilte die

Beschwerdeführerin mit, sie habe die belangte Behörde bereits mit

Schreiben vom 2. April 1973 ersucht, über ihre noch offene

Berufung vom 27. Jänner 1972 gegen den Bescheid des Bürgermeisters

zu entscheiden, dies sei bis heute nicht geschehen. Die

Beschwerdeführerin machte Verletzung der Entscheidungspflicht der

belangten Behörde im Sinne der Bestimmungen des Art. 132 B-VG

geltend und stellte den Antrag, "der Verwaltungsgerichtshof möge

an Stelle des säumigen Marktgemeindeamtes Hohenems den Bescheid

des Bürgermeisters der Marktgemeinde Hohenems vom 12. August 1971,

Zl. 003-7, dahingehend abändern, dass die Worte '..... und diese

bis auf weiteres in einem funktionsfähigen Zustand zu erhalten

.... ' (Seite 1) und die Punkte 2, 3, 5 zweiter Satz, 6, 8 und 9

ersatzlos gestrichen werden". Weiters stellte die

Beschwerdeführerin den Antrag, "die belangte Behörde wolle der

Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkennen", da der

Beschwerdeführerin bei Befolgung der Verpflichtung laut Bescheid

des Bürgermeisters vom 12. August 1971 infolge des auch künftigen

erheblichen Aufwandes ein nicht wiedergutzumachender Schaden

entstehen würde.

2.2. Die belangte Behörde erwiderte in einer mit 22. Juli datierten und am 23. Juli 1974 beim Verwaltungsgerichtshof eingelangten Gegenschrift im Sinne der Bestimmungen des § 36 Abs. 3 VwGG 1965, die Gemeinde habe dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Grund der Entscheidung der Vorarlberger Landesregierung den Bescheid des Bürgermeisters vom 12. August 1971 aufzuheben, deshalb nicht entsprochen, weil sie die Auffassung vertrete, sie sei für die getroffenen Maßnahmen zuständig. Nach § 58 Abs. 2 VlbgGdO 1935, welche Bestimmung gemäß den Vorschriften des § 92 Abs. 2 lit. c VlbgGdG 1965 weiterhin gültig sei, könne der Bürgermeister in Handhabung der Ortspolizei die erforderlichen Maßnahmen treffen. Die Beschwerdeführerin sei nicht zur Hilfeleistung als "Einwohner" im Sinne des § 58 Abs. 3 VlbgGdO 1935 herangezogen worden, sondern wie dies auch ausdrücklich in der Begründung des Bescheides vom 12. August 1971 festgehalten worden sei, als Eigentümer der Liegenschaft, aus welcher die Gefahr gedroht habe und "die weiters als Verursacherin des Felssturzes anzusehen" gewesen sei. Die Vorarlberger Landesregierung habe zu Unrecht den Berufungsbescheid der belangten Behörde aufgehoben, weil sie nur auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin eingegangen sei, die meinte, sie dürfe nicht als Einwohner gewertet werden, also auf einen Umstand, der dem erstinstanzlichen Bescheid gar nicht zu Grunde gelegen sei. Es möge dem Begehren der Beschwerdeführerin nicht entsprochen werden und der Antrag auf Aufhebung des Bescheides vom 12. August 1971 abgelehnt werden.

2.3. In ihrer mit 24. September 1974 datierten Gegenäußerung verweist die Beschwerdeführerin darauf, dass die belangte Behörde den Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 29. Jänner 1973 in Rechtskraft habe erwachsen lassen und dieser Bescheid daher die Grundlage der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zu bilden habe. Der Standpunkt der belangten Behörde, der Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Hohenems habe sich nicht auf Abs. 3, sondern auf Abs. 2 des § 58 VlbgGdO 1935 gestützt, stelle "eine Neuerung dar". § 58 Abs. 2 VlbgGdO 1935 sei eine Blankettvorschrift, die den Bürgermeister zwar ermächtige, eine gesetzliche Verpflichtung zum Gegenstand einer ortspolizeilichen Verfügung zu machen, um diese Verpflichtung durchzusetzen, nicht jedoch könne durch eine ortspolizeiliche Verfügung eine bisher nicht bestehende materiell-rechtliche Verpflichtung auf Grund des Gesetzes neu geschaffen werden. Überdies ergebe sich aus § 58 VlbgGdO 1935 eindeutig, dass Objekt derartiger Verpflichtungen im Rahmen der Ortspolizei nur Einwohner der betreffenden Gemeinde sein könnten. Umfang und Zuständigkeit diesbezüglicher Maßnahmen könnten sich mangels einer Regelung im § 58 Abs. 2 VlbgGdO 1935 nur aus den weiteren Absätzen dieses Paragraphen und den übrigen Vorschriften des Vorarlberger Gemeindegesetzes 1965 ergeben. Nach dem Vorarlberger Gemeindegesetz seien weder die getroffenen Verfügungen im Rahmen der Ortspolizei gedeckt, noch sei überhaupt der Bürgermeister hiefür zuständig. Wenn überhaupt, könne nur § 58 Abs. 3 Vorarlberger Gemeindeordnung 1935 maßgebend sein, der sich jedoch nur an Einwohner der betroffenen Gemeinde richte. Die Beschwerdeführerin sei bis heute nicht bücherlicher Eigentümer der in Frage kommenden Liegenschaft, auch heute noch sei dies auf Grund des Kaufvertrages vom 20. Dezember 1954 FW. Die Beschwerdeführerin sei auch nicht "Verursacherin" des Felssturzes gewesen. Soweit überhaupt die von der Beschwerdeführerin vorgenommenen Abbauarbeiten Ursache des Felssturzes vom Mai 1971 gewesen seien, habe die Beschwerdeführerin als Baufirma im Auftrag der Bundesstraßenverwaltung gehandelt, die das Abbaugebiet, die Abbaumenge und den Abbauzins der Beschwerdeführerin verpflichtend vorgeschrieben, für die Beschaffung der zum Abbau erforderlichen bescheidmäßigen Genehmigungen gesorgt und sich auch die Bauaufsicht für diese Abbauarbeiten im Bauvertrag ausdrücklich vorbehalten und auch tatsächlich ausgeübt habe. Diese Gegenäußerung wurde der belangten Behörde gemäß § 36 Abs. 7 VwGG 1965 zur Kenntnis gebracht.

3.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

3.1. Vorerst ist davon auszugehen, dass die belangte Behörde ihrer eigenen Äußerung zufolge bis heute über die noch offene Berufung der Beschwerdeführerin vom 27. Jänner 1972 gegen den Bescheid des Bürgermeisters vom 12. August 1971 noch nicht entschieden hat und auch nicht willens ist zu entscheiden, obwohl ihr der aufhebende Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 29. Jänner 1973, mit welchem der Berufung der Beschwerdeführerin stattgegeben und der Bescheid der belangten Behörde vom

20. Apri1 1972 aufgehoben worden ist, am 2. Februar 1973 zugestellt worden ist. Die Säumnisbeschwerde gegen die Gemeindevertretung der Marktgemeinde Hohenems ist daher gemäß Art. 132 B-VG und § 27 VwGG 1965 zulässig.

3.2. In der Sache selbst hat der Verwaltungsgerichtshof davon auszugehen, dass mit Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 29. Jänner 1973 als Vorstellungs-(Aufsichts-) Behörde zweiter Instanz im Sinne der Bestimmungen des Art. 119 a Abs. 5 B-VG, der §§ 79 Abs. 1, 88 Abs. 1 und 4 VlbgGdG 1965 und § 63 AVG 1950 der Bescheid der Gemeindevertretung vom 20. April 1972 gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 aus den unter 1.5. dargelegten Gründen aufgehoben worden ist. Dieser Bescheid ist gegenüber der belangten Behörde in Rechtskraft erwachsen, weil diese nicht von dem ihr im Art. 119 a Abs. 9 B-VG eingeräumten Recht Gebrauch gemacht hat, diesen Bescheid bei einem der beiden Gerichtshöfe öffentlichen Rechts zu bekämpfen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem von einem verstärkten Senat gefällten Erkenntnis vom 22. Oktober 1971, Zl. 1430/69, Slg.N.F.Nr. 8091/A, und seinem sich darauf berufenden Erkenntnis vom 28. Oktober 1971, Zl. 310/1971, Slg.N.F.Nr. 8095/A, ausgeführt hat - damals hatte es sich um eine steiermärkische Gemeinde gehandelt und war § 94 Abs. 6 der Steiermärkischen Gemeindeordnung 1967, LGBl. Nr. 115, anzuwenden, diese Bestimmung ist aber im wesentlichen gleich lautend mit § 79 Abs. 6 zweiter Satz VlbgGdG 1965 - ist zufolge der in § 79 Abs. 6 zweiter Satz Vorarlberger Gemeindegesetz 1965 normierten Bindung der Gemeinde an die Rechtsansicht der Aufsichtsbehörde nicht nur diese, sondern auch der Verwaltungsgerichtshof verpflichtet, sofern er an Stelle einer ihre Entscheidungspflicht verletzenden Gemeindevertretung zur Entscheidung berufen ist, sich an die in der Begründung des aufhebenden Vorstellungsbescheides zum Ausdruck gebrachte Rechtsansicht der Vorstellungsbehörde zu halten, soweit sich seither nicht die Rechtslage geändert hat; das wird im vorliegenden Fall nicht einmal behauptet. Die Folge davon ist, dass entsprechend der im (Vorstellungs-)Berufungsbescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 29. Jänner 1973 dargelegten Rechtsansicht in Stattgebung der Berufung der Beschwerdeführerin der Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Hohenems vom 12. August 1971, Zl. 003-7, in dem Umfang, in dem er von der Beschwerdeführerin angefochten und dies in der Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht beantragt worden ist, aus den im Aufhebungsbescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 29. Jänner 1973 dargelegten Gründen aufzuheben ist.

3.3. Die Beschwerdeführerin focht, wie unter 1.3.1. bereits ausgeführt, in ihrer mit 27. Jänner 1972 datierten Berufung den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Hohenems vom 12. August 1971 insoweit an, als ihr "außer der Anbringung von sechs Felsspionen noch die Anbringung eines siebenten elektrischen Felsspions und die Erhaltung dieser Felsspione 'bis auf weiteres' in funktionsfähigem Zustand aufgetragen wurde (Seite 1 des Bescheides)". Weiters focht sie diesen Bescheid "hinsichtlich der Punkte 2, 3, 5 zweiter Satz, 6, 8 und 9 an". Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Berufungsbehörde auf Grund der Bestimmungen des § 66 Abs. 4 AVG 1950 bei einem Bescheid, der aus trennbaren Teilbescheiden besteht - wie im vorliegenden Fall - nicht berechtigt, außerhalb der Bestimmungen der §§ 68 und 69 AVG 1950 in den unangefochten gebliebenen Punkten eine Änderung vorzunehmen (siehe z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Mai 1951, Zl. 2333/50, Slg. N. F. Nr. 2122/A, und vom 29. November 1951, Zl. 388/51, Slg. N. F. Nr. 2346/A). Die belangte Behörde wäre daher zur Entscheidung nur über jene Teile des angefochtenen Bescheides berufen gewesen, gegen die sich die Berufung des Beschwerdeführers richtete. Da Gegenstand einer Säumnisbeschwerde nur sein kann, was Gegenstand des Verwaltungsverfahrens in oberster Instanz war, weil nur diesbezüglich Säumigkeit der belangten Behörde vorliegen kann (siehe z.B. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. Februar 1968, Zl. 1584/67, auf dessen Ausführungen gemäß Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, verwiesen wird), ist auch der Verwaltungsgerichtshof nur berechtigt, über die gegen den Teilbescheid des Bürgermeisters gerichtete Berufung zu entscheiden, der Rest des erstinstanzlichen Bescheides ist in Rechtskraft erwachsen. Der Antrag der Beschwerdeführerin in der mit 17. April 1974 datierten Säumnisbeschwerde lautet: "Der Verwaltungsgerichtshof möge an Stelle des säumigen Marktgemeindeamtes Hohenems den Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde Hohenems vom 12. August 1971, Zl. 003-7, dahingehend abändern, dass die Worte 'und diese bis auf weiteres in einem

funktionsfähigen Zustand zu erhalten ......' (Seite 1) und die

Punkte 2, 3, 5 zweiter Satz, 6, 8 und 9 ersatzlos gestrichen werden". Damit hat die Beschwerdeführerin ihr Begehren an den Verwaltungsgerichtshof nicht in dem Umfang aufrechterhalten, wie in ihrer Berufung vom 27. Jänner 1972, es fehlt nämlich der Antrag, auch die Anordnung der Anbringung des siebenten Felsspions aufzuheben.

3.4. Über diesen Antrag der Beschwerdeführerin hinausgehend mussten noch Punkt 5 3. Satz und Punkt 10 des wiederholt genannten Bescheides des Bürgermeisters der Marktgemeinde vom 12. August 1971 aufgehoben werden, da diese Punkte untrennbar mit den im Berufungsantrag genannten und daher aufzuhebenden Teilen des Bescheides zusammenhängen. Eine weitere oder gar gänzliche Aufhebung des bekämpften Bescheides des Bürgermeisters, also auch eine Aufhebung jener Teile, die nicht untrennbar mit den vom Rechtsmittel umfassten und daher aufzuhebenden Teilen dieses teilbaren Bescheides (vgl. dazu unter 3.3.) zusammenhängen, war dem Verwaltungsgerichtshof nicht möglich, denn aus dem Inhalt des in der Säumnisbeschwerde gestellten Antrages ergibt sich die Abgrenzung der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes (siehe Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Oktober 1967, Zl, 2006/65, bei Dolp, "Die Verwaltungsgerichtsbarkeit", S. 249).

4. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht im Sinne der Bestimmungen des Art. 132 B-VG und § 27 VwGG 1965. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich aus den Bestimmungen des § 30 Abs. 3 zweiter Satz VwGG 1965 in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 459/1969 "...... den Vollzug des Bescheides aufzuschieben und die hiezu erforderlichen Verfügungen zu treffen", dass die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nur für Beschwerden nach Art. 131 B-VG, nicht aber auch für Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht nach Art. 132 B-VG (Säumnisbeschwerde) in Betracht kommt, da in letzterem Fall nicht ein - der Vollstreckung fähiger - Bescheid angefochten, sondern die Erlassung des versäumten Bescheides durch den Verwaltungsgerichtshof begehrt wird. Bei einer Antragstellung - wie im vorliegenden Fall - wird in Wahrheit nicht angestrebt, der Beschwerde, sondern vielmehr der - von der Verwaltungsbehörde nicht fristgerecht erledigten - Berufung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, zumal der Verwaltungsgerichtshof bei der Säumnisbeschwerde letztlich an die Stelle der säumigen Verwaltungsbehörde tritt, wie aus § 42 Abs. 4 VwGG 1965 hervorgeht (siehe z. B. Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. September 1972, Zl. 1294/72).

5. Der Kostenausspruch gründet sich auf die §§ 47 Abs. 1, 48 Abs.1 lit. a und b, 49 Abs. 1 und 55 Abs.1 VwGG 1965 im Zusammenhang mit Art. I Z. 1 und Art. IV Abs. 2 der Verordnung des Bundeskanzlers vom 19. Dezember 1974, BGBl. Nr. 4/1975.

Wien, am 25. Februar 1975