TE Vwgh Erkenntnis 1990/1/17 89/03/0161

N gegen Kärntner Landesregierung vom 11. April 1989, Zl. 8 V-492/1/89, betreffend Übertretung der StVO

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Kärnten hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.530,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Am 14. Juni 1988 wurde der Beschwerdeführer von einem Beamten des Gendarmeriepostens Dellach im Drautal angezeigt, am 13. Juli 1988 um 23.35 Uhr einen dem Kennzeichen nach bestimmten Pkw in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand von der Bundesstraße 100 abzweigend im Ortsgebiet von A durch die T-straße und Gartenweg in Richtung seines Wohnhauses in A gelenkt zu haben. Die Untersuchung der Atemluft des Angezeigten am 14. Juli 1988 um 00.14 Uhr mittels Alkomat habe einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,89 mg/l ergeben.

Aus den vorgelegten Akten ist ersichtlich, daß die Atemluft des Beschwerdeführers zweimal auf Alkoholgehalt untersucht wurde; einmal um 00.07 bzw. 00.08 Uhr des 14. Juli 1988 und einmal um 00.14 bzw. 00.15 Uhr des genannten Tages. Die Messung ergab Werte von 0,93 mg/l und 0,84 mg/l bzw. 0,89 mg/l und 0,95 mg/l. Der Beschwerdeführer ließ sich daraufhin beim Arzt Dr. H in A Blut abnehmen. Die Blutabnahme erfolgte laut Angaben dieses Arztes gegen 00.30 Uhr des 14. Juli 1988. Die Auswertung dieser Blutprobe durch die bundesstaatliche bakteriologisch-serologische Untersuchungsanstalt in Klagenfurt ergab eine Blutalkoholkonzentration von 0,66 %o (Widmark) bzw. 0,62 %o (ADH).

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Spittal/Drau vom 13. Dezember 1988 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, am 13. Juli 1988 um 23.35 Uhr ein dem Kennzeichen nach bestimmtes Fahrzeug von der Bundesstraße 100 abzweigend im Ortsgebiet von A durch die T-straße und Gartenweg in Richtung seines Wohnhauses in A in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Er habe dadurch eine Übertretung nach § 5 Abs. 1 StVO begangen, weshalb über ihn gemäß § 99 Abs. 1 lit. a StVO eine Geldstrafe von S 9.000,-- (sieben Tage und zwölf Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde. In der Begründung stützte sich die Behörde auf das Ergebnis der Alkomatenprobe von 0,89 bzw. 0,85 (richtig 0,95) mg/l. Die Beachtung der zu einem anderen Ergebnis gelangenden Untersuchung des Blutes des Beschwerdeführers sei auf Grund der Rechtslage nicht möglich, weil in der Bestimmung des § 5 StVO keine Maßnahmen vorgesehen seien, daß bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von mehr als 0,5 mg/l ein ärztliches Gutachten oder eine ärztliche Blutprobe durchzuführen wäre. Weiters sei auf Grund der Tatsache, daß das abgenommene Blut nicht sofort vom Arzt selbst an die Untersuchungsanstalt übersendet worden sei, eine Manipulation der Blutprobe nicht auszuschließen.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer Berufung, in welcher er zum Beweis dafür, daß die Blutprobe nicht manipuliert worden sei, die Einvernahme des Arztes Dr. H sowie seiner Ehegattin beantragte. Rechtlich führte er aus, daß eine Blutabnahme gemäß § 5 Abs. 7 lit. a StVO durchgeführt habe werden können. Da § 5 Abs. 4a StVO bestimme, daß das Ergebnis des Alkomatentestes nach § 5 Abs. 2a lit. b StVO als Feststellung der Alkoholeinwirkung gelte, es sei denn, daß eine Bestimmung des Blutalkoholgehaltes etwas anderes ergebe, und weil die Blutalkoholbestimmung tatsächlich einen Wert von 0,66 bzw. 0,62 %o ergeben habe, sei das angefochtene Straferkenntnis zu Unrecht ergangen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 11. April 1989 wies die Kärntner Landesregierung die Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 als unbegründet ab. Sie führte dazu in der Begründung im wesentlichen aus, das Ergebnis der Atemluftuntersuchung gelte im Sinne des § 5 Abs. 4a StVO als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung und habe eine Vorführung nach § 5 Abs. 4 leg. cit. zu unterbleiben; d.h., das Gesetz sehe eine Vorführung zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt zwecks Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung nicht vor. Auch sei § 5 Abs. 4b leg. cit., wonach bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 bis 0,5 mg/l die Organe der Straßenaufsicht auf Verlangen des Untersuchten eine Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu veranlassen haben, auf Grund des Meßergebnisses von 0,89 bzw. 0,95 mg/l nicht anzuwenden gewesen. § 5 Abs. 6 leg. cit. beziehe sich lediglich auf Fälle, in denen ein Verkehrsunfall verursacht worden sei, bei dem eine Person getötet oder erheblich verletzt worden sei, weshalb er im gegenständlichen Fall ebenfalls nicht angewendet werden könne. § 5 Abs. 7 leg. cit. beziehe sich auf die Durchführung einer Blutabnahme eines Vorgeführten. Eine Vorführung aber habe nach § 5 Abs. 4a zweiter Satz leg. cit. ausdrücklich zu unterbleiben. Auch die Bestimmung des § 5 Abs. 7a StVO 1960 sei für den gegenständlichen Fall irrelevant, beziehe sie sich doch ebenfalls nur auf die Fälle der Vorführung.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt vor, die belangte Behörde habe die Bestimmung des § 5 Abs. 4a StVO 1960 in bezug auf § 5 Abs. 7 lit. a StVO 1960 unrichtig angewendet und auf das Ergebnis der Untersuchung des Blutes nicht Rücksicht genommen. Die belangte Behörde stehe zu Unrecht auf dem Standpunkt, § 5 Abs. 7 lit. a StVO 1960 sei nur dann anzuwenden, wenn jemand dem Arzt zur Untersuchung vorgeführt worden sei.

Der Beschwerdeführer ist schon mit diesem Vorbringen im Recht.

Gemäß § 5 Abs. 1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (o,8 %o) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person als von Alkohol beeinträchtigt.

Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt kann entsprechend § 5 Abs. 2a lit. b StVO 1960 mit einem Gerät, das den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt, erfolgen.

Nach § 5 Abs. 4a StVO 1960 gilt, wenn eine Untersuchung der Atemluft nach Abs. 2a lit. b vorgenommen wurde, deren Ergebnis als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung, es sei denn, daß eine Bestimmung des Blutalkoholgehaltes (Abs. 4b, 6, 7 oder 7a) etwas anderes ergibt. Im Falle einer Untersuchung der Atemluft nach Abs. 2a lit. b hat eine Vorführung nach Abs. 4 zu unterbleiben.

Ergibt eine Untersuchung der Atemluft nach § 5 Abs. 2a lit. b StVO 1960 einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 bis 0,5 mg/l, so haben zufolge § 5 Abs. 4b StVO 1960 die Organe der Straßenaufsicht auf Verlangen des Untersuchten eine Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu veranlassen.

Gemäß § 5 Abs. 7 StVO 1960 hat ein im öffentlichen Sanitätsdienst stehender oder bei einer Bundespolizeibehörde tätiger Arzt eine Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes auch vorzunehmen, wenn sie ein Vorgeführter verlangt oder ihr zustimmt oder lit. a wenn eine Person, bei der eine Untersuchung der Atemluft nach Abs. 2a lit. b vorgenommen worden ist, eine solche Blutabnahme verlangt.

Schon aus dem Wortlaut dieser zuletzt zitierten Bestimmung (arg.: oder) ergibt sich, daß damit nicht nur die Durchführung einer Blutabnahme bei vorgeführten Personen angesprochen ist, sondern ein im öffentlichen Sanitätsdienst stehender oder bei einer Bundespolizeidirektion tätiger Arzt eine Blutabnahme auch dann vorzunehmen hat, wenn sich eine der in lit. a bis lit. c der zitierten Bestimmung genannten Personen von sich aus zu einem solchen Arzt begibt und eine Blutabnahme verlangt (vgl. idS auch EBRV 467 Beil NR 16. GP, Seite 5, wiedergegeben in Benes-Messiner, Straßenverkehrsordnung, 8. Auflage, Anm. 28 zu § 5 StVO 1960, Seite 134).

Zufolge § 5 Abs. 4a StVO 1960 gilt das Ergebnis einer Untersuchung der Atemluft nach § 5 Abs. 2a lit. b leg. cit. dann als Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung, solange eine (allfällige) Bestimmung des Blutalkoholgehaltes nichts anderes ergibt. Das bedeutet, daß von der absolut, d.h. keinen Gegenbeweis zulassenden, Richtigkeit des Ergebnisses der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät nach § 5 Abs. 2a lit. b StVO 1960 nur dann ausgegangen werden darf, wenn keine zu einem anderen Ergebnis gelangende Untersuchung des Blutes auf Alkoholgehalt erfolgt ist. Dabei ist es ohne Relevanz, ob sich der Betroffene von sich aus zu dieser Untersuchung begeben hat oder hiezu (gemäß § 5 Abs. 4b StVO 1960) vorgeführt wurde. Auch die Einschränkung der Vorführungsmöglichkeit auf den Fall des Verlangens bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 4b StVO 1960 kann nicht dahin verstanden werden, daß das Ergebnis einer auf anderem Wege zustande gekommenen Blutuntersuchung nicht als solches im Sinne des § 5 Abs. 4a erster Satz StVO 1960 angesehen werden kann (vgl. hiezu auch neuerlich Benes-Messiner, Anm. 23, 2. Absatz zu § 5 StVO 1960, Seite 131).

Da die belangte Behörde die Rechtslage verkannte, belastete sie ihren Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Im übrigen ergibt sich aus der Aktenlage, daß die erste Untersuchung mit dem Alkomatgerät zufolge einer Differenz der Meßwerte von über 10 % im Sinne der Verwendungsrichtlinien für Atemalkoholanalysegeräte des Bundesministeriums für Inneres vom 11. Februar 1988, Zl. 19725/64-GD/88, (vgl. lit. d) als ungültig qualifiziert wurde, jedoch entgegen dieser Richtlinien die Untersuchung offensichtlich mit demselben Gerät wiederholt wurde.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989. Das über den Ersatz von Stempelgebühren für die nur in zweifacher Ausfertigung erforderliche Beschwerde (je Ausfertigung S 120,--), die Vollmacht (S 120,--) und die nur einfach vorzulegende Kopie des angefochtenen Bescheides (je Bogen S 30,--, somit S 60,--) hinausgehende Mehrbegehren war gemäß § 58 VwGG abzuweisen.