TE Vwgh Erkenntnis 1990/1/18 89/09/0128

B gegen Landeshauptmann von Wien vom 24. Juli 1989, Zl. MA 62-III/35/89/Str, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 23. Bezirk, wurde der Beschwerdeführer einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 idF gemäß BGBl. Nr. 231/1988 (AuslBG), schuldig erkannt, weil er es als vertretungsbefugtes Organ der A-Baugesellschaft mbH zu verantworten habe, daß diese am 12. Juli 1988 auf einer Baustelle in Wien 23 vier namentlich genannte Ausländer (Polen) als Bauhilfsarbeiter bzw. als Maurer beschäftigt habe, obwohl diese Ausländer weder im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung noch eines Befreiungsscheines gewesen seien. Dafür wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von insgesamt S 40.000,-- (S 10.000,-- pro beschäftigtem Ausländer) verhängt.

In seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung machte der Beschwerdeführer im wesentlichen geltend, die polnischen Arbeitskräfte seien im Rahmen eines mit der polnischen Firma M abgeschlossenen Werkvertrages entsandt worden, es habe kein Dienstverhältnis mit dem Unternehmen des Beschwerdeführers bestanden. Auch sei der Beschwerdeführer infolge einer damals gegebenen wirtschaftlichen Notlage auf die Hilfe der polnischen Firma angewiesen gewesen und habe sich deshalb in einem schuldausschließenden Notstand befunden. Ferner liege eine Verletzung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtes auf Erwerbsfreiheit vor.

Im Zuge des Berufungsverfahrens konnte weder ein inländischer Betriebssitz der Firma M ermittelt werden, noch wurde der vom Beschwerdeführer behauptete Werkvertrag vorgelegt.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 24. Juli 1989 wurde das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Abänderung bestätigt, daß der Spruch zu lauten habe:

"Sie haben es als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer der A-Baugesellschaft mbH

... zu verantworten, daß diese Gesellschaft am 12. Juli 1988 um

14.40 Uhr auf der Baustelle ... vier Ausländer, und zwar ...

beschäftigt hat, ohne daß dafür eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden wäre oder die Ausländer Befreiungsscheine besessen hätten.

Sie haben hiedurch die Rechtsvorschrift des § 28 Abs. 1 lit. a AuslBG verletzt.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1, 3. Strafsatz des zitierten Gesetzes eine Geldstrafe von 40.000,-- S verhängt.

..."

Begründend führte die belangte Behörde im wesentlichen aus, für die Strafbarkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers sei in erster Linie die Beurteilung der Frage entscheidend, ob der Beschwerdeführer die Ausländer überhaupt beschäftigt habe. Die belangte Behörde habe ergänzende Erhebungen zum Zwecke der Einvernahme eines informierten Vertreters der Firma M durchgeführt. Es sei jedoch weder schriftlich noch telefonisch möglich gewesen, an der vom Beschwerdeführer angegebenen Adresse mit einem Vertreter dieser Firma Kontakt aufzunehmen. Unter dem Firmennamen "M" finde sich auch keine Eintragung in dem bei der MA 63 geführten Zentralen Gewerberegister. Es erscheine daher gerechtfertigt, davon auszugehen, daß das genannte Unternehmen seinen Sitz nicht an der vom Beschwerdeführer behaupteten Adresse habe. Ein sonstiger Betriebssitz im Inland sei nicht bekannt geworden, zumal der Beschwerdeführer trotz einer diesbezüglichen Aufforderung keinen Nachweis über einen österreichischen Betriebssitz der Firma M erbracht habe und ein solcher auch von der belangten Behörde nicht habe festgestellt werden können.

Dennoch sei nicht davon auszugehen, daß der Beschwerdeführer die Arbeitsleistung eines betriebsentsandten Ausländers in Anspruch genommen habe (§ 28 Abs. 1 lit. b AuslBG). Es sei vielmehr eine Beschäftigung durch den Beschwerdeführer vorgelegen, zumal § 2 Abs. 2 lit. d AuslBG auch die Verwendung nach den Bestimmungen des § 18 als Beschäftigung im Sinne des AuslBG einstufe. In einem solchen Fall sei gemäß § 2 Abs. 3 lit. b AuslBG der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt werde, dem Arbeitgeber gleichzuhalten und demnach, auch wenn kein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und den ausländischen Arbeitskräften bestehe, gleich dem Arbeitgeber für die unerlaubte Beschäftigung der Ausländer strafbar. Der objektive Tatbestand der unerlaubten Beschäftigung der vier im Spruch genannten Ausländer gemäß § 28 Abs. 1 lit. a AuslBG sei demnach erfüllt; die (neuerliche) Einvernahme der ausländischen Arbeitskräfte erweise sich auf Grund dieser rechtlichen Erwägungen als nicht erforderlich.

Der Schuldausschließungsgrund des Notstandes liege nicht vor. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes könne eine wirtschaftliche Gefährdung keinen Notstand im Sinne des § 6 VStG 1950 darstellen. Wenn der Beschwerdeführer von einer Gefahr der Vernichtung seiner Existenz spreche, verstehe er darunter offenbar nichts anderes als die Gefährdung der ökonomischen Existenz seines Unternehmens, nicht aber seiner Lebensmöglichkeiten überhaupt. Die angelastete Verwaltungsübertretung sei daher auch in subjektiver Hinsicht als erwiesen anzunehmen.

Die Änderung des Spruches diene der Klarstellung, daß lediglich eine Verwaltungsübertretung vorgelegen sei, sowie der richtigen Bezeichnung der Strafbestimmung. Auf die behauptete Verfassungswidrigkeit einzugehen sei der belangten Behörde nicht zugestanden.

Als Strafe sei die für die unberechtigte Beschäftigung von mehr als drei Ausländern vorgesehene Mindeststrafe verhängt worden. Ein für die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes erforderliches beträchtliches Überwiegen der Milderungs- gegenüber den Erschwerungsgründen sei im vorliegenden Fall nicht feststellbar. Als handelsrechtlichem Geschäftsführer einer ein Gewerbe ausübenden Gesellschaft falle dem Beschwerdeführer auf Grund der ihn dadurch treffenden erhöhten Sorgfaltspflicht zumindest grobe Fahrlässigkeit zur Last. Die verhängte Geldstrafe sei daher unter Bedachtnahme auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und auf die Sorgepflichten des Beschwerdeführers gerechtfertigt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welcher deren Behandlung jedoch mit Beschluß vom 26. September 1989, Zl. B 1134/89, ablehnte und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

In seiner an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Beschwerde macht der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Er erachtet sich in seinen Rechten "auf freie Ausübung meines Gewerbes und wegen Unverletzlichkeit des Eigentums" verletzt und beantragt die Aufhebung des gegen ihn erlassenen Strafbescheides.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall ist unbestritten, daß der Beschwerdeführer als der für die Vertretung der A-Baugesellschaft mbH nach außen Berufene gemäß § 9 VStG 1950 strafrechtlich für dieses Unternehmen einzustehen hat. Es steht ferner fest, daß zur Tatzeit vier polnische Staatsbürger, für welche keine Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG erteilt worden war und denen auch kein Befreiungsschein ausgestellt wurde, an einer Baustelle des Unternehmens des Beschwerdeführers Arbeiten als Maurer bzw. als Bauhilfsarbeiter verrichtet haben. Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer ins Spiel gebrachten polnischen Firma M konnte die belangte Behörde nach Ermittlungen, die auch die Mitwirkung des Beschwerdeführers selbst mitumfaßten, nur die Feststellung treffen, daß ein Betriebssitz dieser Firma in Österreich nicht erweislich sei.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne daß für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung (§ 18 Abs. 1, 4 und 7) erteilt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5000 S bis 60000 S, im Wiederholungsfalle von 10000 S bis 120000 S, bei unberechtigter Beschätigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10000 S bis 120000 S, im Wiederholungsfall von 20000 S bis 240000 S.

Der Unterschied zwischen den beiden Strafdrohungen liegt darin, daß gemäß lit. a das "Beschäftigen" von Ausländern, in lit. b hingegen das bloße "in Anspruch nehmen" von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer ohne ein zwischen einem inländischen Unternehmen und den Ausländern bestehendes Beschäftigungsverhältnis unter Strafe gestellt wird (siehe dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 1. Dezember 1988, Zl. 88/09/0008).

Im Beschwerdefall ist auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens offen geblieben, ob die an der Baustelle des Unternehmens des Beschwerdeführers tätig gewesenen vier Ausländer als betriebsentsandte Ausländer im Sinne des § 18 AuslBG anzusehen waren, weil es weder der belangten Behörde noch dem Beschwerdeführer selbst möglich war, eine Adresse der "M" auszuforschen. Dennoch kann auf Grund des vorliegenden Ermittlungsergebnisses nicht gesagt werden, daß die belangte Behörde mit der Bestrafung des Beschwerdeführers auf Grund des Tatbestandes nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG einem Subsumtionsirrtum unterlegen wäre. Entscheidend dafür war die Frage, ob die Ausländer vom Unternehmen des Beschwerdeführers im Sinne des AuslBG "beschäftigt" worden sind.

Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis oder d) nach den Bestimmungen des § 18. Im letzteren Fall ist gemäß § 2 Abs. 3 lit. b AuslBG der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, dem Arbeitgeber "gleichzuhalten".

Eine Beschäftigung der vier ausländischen Arbeitskräfte durch das Unternehmen des Beschwerdeführers lag nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens jedenfalls im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. d AuslBG vor (vgl. dazu erneut das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 1. Dezember 1988, Zl. 88/09/0008), jedoch auch im Sinne der lit. b dieser Gesetzesstelle. Wie die Einvernahmen der Ausländer, aber auch des Beschwerdeführers selbst ergeben haben, ist die Annahme gerechtfertigt, daß zwischen den Genannten zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis bestanden hat; eine allfällige Verleihfirma hatte nämlich offenkundig weder einen Einfluß auf die Arbeitseinteilung noch eine Kontrolle über die von den Ausländern ausgeführten Arbeiten (siehe dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Dezember 1986, Zl. 84/09/0146).

Wenn sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde zum Nachweis dafür, daß zwischen seinem Unternehmen und den vier Ausländern kein Beschäftigungsverhältnis bestanden habe, auf einen zwischen ihm und der Firma M abgeschlossenen Werkvertrag beruft, ist ihm entgegenzuhalten, daß er trotz behördlicher Aufforderung im Verwaltungsverfahren einen solchen Werkvertrag nicht vorzulegen vermochte. Der Beschwerdeführer macht der belangten Behörde auch zu Unrecht den Vorwurf, sie habe nicht ausreichend geprüft, ob die Firma M im Zeitpunkt der Tätigkeit der ausländischen Arbeitskräfte für den Beschwerdeführer einen Betriebssitz in Wien 13 gehabt habe; denn auch ein diesbezüglicher Nachweis hätte nichts daran zu ändern vermocht, daß die vier Ausländer im Sinne der obigen Erwägungen jedenfalls vom Unternehmen des Beschwerdeführers "beschäftigt" worden sind.

Soweit der Beschwerdeführer in seiner an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Beschwerde weiterhin eine Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte behauptet, ist er auf die vorangegangene Überprüfung des angefochtenen Bescheides durch den Verfassungsgerichtshof zu verweisen, welche eine solche Verletzung nicht ergeben hat. Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich auf Grund des vorliegenden Akteninhaltes keinesfalls veranlaßt, den Beschwerdefall zur allfälligen Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der angewendeten Bestimmungen des AuslBG neuerlich an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen.

Der Beschwerdeführer hält schließlich auch in seiner an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Beschwerde die Behauptung aufrecht, es komme ihm bei der gegebenen Sachlage der Schuldausschließungsgrund des Notstandes im Sinne des § 6 VStG 1950 zugute. Nach dieser Bestimmung ist eine Tat nicht strafbar, wenn sie durch Notstand entschuldigt oder, obgleich sie dem Tatbestand einer Verwaltungsübertretung entspricht, vom Gesetz geboten oder erlaubt ist. Auf dieses Vorbringen wurde dem Beschwerdeführer schon im Verwaltungsverfahren unter Hinweis auf die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die zutreffende Antwort dahin gegeben, daß ein Notstand dann nicht vorliegt, wenn damit nur eine wirtschaftliche Not oder die Möglichkeit einer wirtschaftlichen Schädigung abgewendet werden soll (siehe dazu die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 3. Auflage, S. 579, angeführte Rechtsprechung).

Der angefochtene Bescheid erweist sich aus diesen Gründen als nicht mit der vom Beschwerdeführer behaupteten Rechtswidrigkeit belastet. Die Beschwerde war daher, ohne daß es der Durchführung der vom Beschwerdeführer beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof bedurfte (§ 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG), gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I B Z. 4 und 5 der Verordnung vom 17. April 1989, BGBl. Nr. 206/1989.