TE Vfgh Beschluss 2006/10/11 G107/05

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Begründung:

I. 1. Der Antragsteller ist nach seinen Angaben mit Bestellungsvertrag vom 3. Oktober 1974 zum Tabaktrafikanten bestellt worden. Aus Anlass eines Inserates in der Zeitschrift "European Cigar Cult Journal" habe die Monopolverwaltung den Trafikantenvertrag mit Schreiben vom 13. Dezember 1996 gekündigt. Diese Kündigung sei mit Urteil vom 13. Mai 1998, rechtskräftig seit 8. Juli 1998, vom Handelsgericht Wien aufgehoben worden.

2. Gestützt auf Art140 B-VG begehrt der Antragsteller, die Ziffer 2 des §35 Abs2 Tabakmonopolgesetz 1996 (in der Folge: TabMG 1996), BGBl. 830/1995, ("2. Wenn der Tabaktrafikant gegen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder des Bestellungsvertrages verstößt") als verfassungswidrig aufzuheben und den Ersatz der angefallenen Kosten zuzusprechen.

3. Rechtslage:

§39 TabMG 1996, BGBl. 830/1995 hat folgenden Wortlaut:

"§39. (1) Tabaktrafikanten ist die Werbung für Tabakerzeugnisse, soweit in anderen Bundesgesetzen nicht anderes bestimmt ist, an der Außenseite des Trafiklokales und im Trafiklokal gestattet.

(2) Inhabern von Tabakfachgeschäften ist jede andere Form der Werbung für ihre Tabaktrafik, auch in Verbindung mit einer Werbung für andere Waren oder Dienstleistungen, untersagt.

(3) Inhabern von Tabakverkaufsstellen ist jede andere Form der Werbung für Tabakerzeugnisse und für ihr Unternehmen, soweit sie den Verkauf von Tabakerzeugnissen betrifft, untersagt."

§35 TabMG 1996 lautet (die angefochtene Wortfolge ist hervorgehoben):

"§35. (1) Der Bestellungsvertrag erlischt:

1. mit dem Tod des Tabaktrafikanten;

2. durch Verlust des Verfügungsrechts über das Geschäftslokal;

3. mit Wirksamkeit der Kündigung durch den Tabaktrafikanten;

der Tabaktrafikant ist berechtigt, eine ausgesprochene Kündigung bis zur Ausschreibung oder, falls keine Ausschreibung stattfindet, bis zur Nachbesetzung der Tabaktrafik zurückzuziehen;

4. mit dem Erlöschen der Gewerbeberechtigung, in Verbindung mit der eine Tabakverkaufsstelle geführt wurde;

5. durch Fristablauf, wenn der Bestellungsvertrag nur auf eine bestimmte Zeit abgeschlossen war.

(2) Der Bestellungsvertrag ist durch die Monopolverwaltung GmbH zu kündigen:

1. wenn nachträglich Umstände eintreten, die im Zeitpunkt der Bewerbung oder Bestellung des Tabaktrafikanten einen Ausschließungsgrund (§27) dargestellt hätten;

2. wenn der Tabaktrafikant gegen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder des Bestellungsvertrages verstößt;

3. wenn der Tabaktrafikant infolge schwerwiegender Verstöße gegen die im Zusammenhang mit der Führung der Tabaktrafik zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, insbesondere auch zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes, die für die Führung der Tabaktrafik erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt;

4. wenn der Tabaktrafikant die vorgeschriebenen Entgelte oder den Kaufpreis für die gelieferten Tabakerzeugnisse nicht innerhalb einer angemessenen Frist bezahlt;

5. wenn der Tabaktrafikant seine Bestellung durch wissentlich unrichtige oder unvollständige Angaben erschlichen hat;

6. wenn der Tabaktrafikant eine verhängte Geldbuße (Abs6) nicht innerhalb angemessener Frist bezahlt.

(3) Die im Abs2 Z1 bis 3 angeführten Gründe gelten auch für die zur Geschäftsführung befugten Personen.

(4) In den Fällen des Abs2 Z2 bis 4 hat bei Vorliegen besonderer Verdachtsgründe oder bei Verstößen von geringerem Umfang eine schriftliche Verwarnung unter Androhung der Kündigung durch die Monopolverwaltung GmbH vorauszugehen.

(5) Die Monopolverwaltung GmbH hat vor der Kündigung des Bestellungsvertrages das Landesgremium der Tabaktrafikanten anzuhören.

(6) Die Monopolverwaltung GmbH kann im Einvernehmen mit dem Landesgremium der Tabaktrafikanten anstelle einer Kündigung gemäß Abs2 Z2, 3 oder 5 bei Vorliegen besonders berücksichtigungswürdiger Gründe eine Geldbuße in Höhe von höchstens zehn Prozent des Monatsumsatzes mit Tabakerzeugnissen verhängen. Dies gilt nicht bei Verstößen gegen §36 Abs3 und Abs6 bis 13. Die eingenommenen Bußgelder sind der Wohlfahrtseinrichtung der Tabaktrafikanten zu überweisen.

(7) Wenn über das Vermögen des Tabaktrafikanten der Konkurs eröffnet oder der Antrag auf Konkurseröffnung mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen wird, kann die Monopolverwaltung GmbH den Bestellungsvertrag kündigen.

(8) Ein Bestellungsvertrag zur vorläufigen Führung einer Tabaktrafik (§32 Abs3) kann von der Monopolverwaltung GmbH ohne Angabe von Gründen und ohne Anhörung des Landesgremiums der Tabaktrafikanten und vom Tabaktrafikanten jederzeit gekündigt werden."

Abs7 des §36 TabMG 1996, der die Überschrift "Rechte und Pflichten des Tabaktrafikanten" trägt, lautet wie folgt:

"(7) Tabaktrafikanten dürfen den Handel mit Tabakerzeugnissen nur in dem im Bestellungsvertrag angegebenen Geschäftslokal (Standort) ausüben. Das Aufsuchen zwecks Entgegennahme von Bestellungen außerhalb des Standortes, die Zustellung und der Versand von Tabakerzeugnissen sind verboten. Die Monopolverwaltung GmbH kann einen Verkauf von Tabakerzeugnissen außerhalb des Standortes für kurze Zeit bei Bedarf genehmigen."

4. Der Antragsteller begründet seinen Antrag wie folgt:

Gemäß §35 Abs2 TabMG 1996 könne bereits ein einmaliger Verstoß gegen das Werbeverbot zu einer Kündigung des Bestellungsvertrages führen. Dies verstoße gegen das Recht auf freie Meinungsäußerung; zwar seien Beschränkungen dieses Rechtes sehr wohl möglich, jedoch müsse der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie der Notwendigkeit der vorgenommenen Beschränkung beachtet werden.

Die Beschreitung eines anderen Rechtsweges sei dem Antragsteller unzumutbar. Er hätte keine Möglichkeit, "die angegriffene Strafsanktion auf indirektem Wege präjudiziell zu machen". Ein Verstoß gegen das Werbeverbot würde eine Kündigung nach sich ziehen und sei daher nicht zumutbar, da eine Kündigung einen Berufsverlust darstelle. Die Sanktion der Kündigung für einen einmaligen Pflichtverstoß sei eindeutig überschießend. Auch der Gerichtshof habe klargestellt, dass das Sachlichkeitsgebot eine Differenzierung gebiete; §35 TabMG 1996 hingegen enthalte eine undifferenzierte Einheitssanktion, wie sie in keinem anderen Berufsrecht anzutreffen sei. Dem Trafikanten stünden vor der Kündigung auch keine anderen Rechtswege, wie z.B. an den UVS, zur Verfügung.

Ausdrücklich weist der Antragsteller darauf hin, dass sich der gegenständliche Antrag nicht gegen das Werbeverbot an sich, sondern gegen die - im Fall eines Verstoßes die Kündigung vorsehende - Sanktionsregelung richtet.

Zur Zulässigkeit bringt der Antragsteller abschließend vor, dass ein Antrag auf Überprüfung der gerügten Norm im Rahmen des seinerzeit gegen die Kündigung geführten Gerichtsverfahrens nicht gestellt werden konnte, da das Erstgericht zur Gesetzesanfechtung nicht legitimiert gewesen sei.

5. Die Bundesregierung erstattete auf Grund ihres Beschlusses vom 20. April 2006 eine Äußerung, in der sie beantragt, der Verfassungsgerichtshof wolle aussprechen, dass der Antrag auf Aufhebung des §35 Abs2 Z2 TabMG 1996 zurückgewiesen, in eventu, dass der Antrag abgewiesen wird.

Einleitend macht die Bundesregierung die Unzulässigkeit des Individualantrages wegen Vorliegens eines anderen zumutbaren Rechtsweges geltend. Zwischen dem Antragsteller und der Monopolverwaltung GmbH sei derzeit ein Verfahren vor den ordentlichen Gerichten anhängig, in dem die "Aufhebung bzw. Unwirksamkeitserklärung" einer von der Monopolverwaltung GmbH gem. §35 Abs4 TabMG 1996 mit Schreiben vom 27. April 2005 ausgesprochenen Verwarnung begehrt werde. Gegen das abweisende Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 27. Dezember 2005, Zl. 24 Cg 88/05g, habe der Antragsteller am 3. Februar 2006 fristgerecht Berufung erhoben, die im Wesentlichen die Unzulässigkeit der Kündigung eines Bestellungsvertrages wegen der in §35 Abs2 Z2 TabMG 1996 genannten Gründe vorbringe, sofern zuvor keine Verwarnung ausgesprochen worden sei. Da das Gerichtsverfahren noch anhängig sei, habe der Antragsteller die Möglichkeit, ein Gesetzesprüfungsverfahren hinsichtlich §35 Abs2 Z2 TabMG 1996 anzuregen.

Falls der Individualantrag jedoch zulässig sein sollte, wäre nach Ansicht der Bundesregierung der Aufhebungsantrag auf die Wortfolge "dieses Bundesgesetzes oder" in §35 Abs2 Z2 TabMG 1996 zu beschränken, weil der Antragsteller nicht dargelegt habe, inwiefern er auch in der Möglichkeit einer Kündigung aufgrund von Verstößen gegen den Bestellungsvertrag eine Verfassungswidrigkeit erblicke.

In der Sache handelt es sich nach Auffassung der Bundesregierung in §35 TabMG 1996 um ein differenziertes und verhältnismäßiges Sanktionensystem. Kleinere Verfehlungen sowie das Vorliegen besonderer Verdachtsgründe führten nicht zwangsläufig zur Kündigung, sondern hätten gem. §35 Abs4 leg.cit. lediglich eine Verwarnung unter Androhung der Kündigung zur Folge, wie sich auch anhand des gegenwärtig zwischen dem Antragsteller und der Monopolverwaltung GmbH anhängigen Verfahrens zeige. Selbst nicht mehr geringfügige Verstöße zögen nicht zwangsläufig die Kündigung nach sich, zumal die Monopolverwaltung GmbH im Einvernehmen mit dem Landesgremium der Tabaktrafikanten bei Vorliegen berücksichtigungswürdiger Umstände anstelle einer Kündigung gem. §35 Abs6 TabMG 1996 eine Geldbuße im Ausmaß von höchstens 10 vH des Monatsumsatzes mit Tabakerzeugnissen zu verhängen habe. In Anbetracht dieser vom Gesetzgeber eingeräumten Möglichkeit, auf unterschiedliche Sachverhalte unterschiedlich zu reagieren, bestünden gegen §35 Abs2 Z2 TabMG 1996 keine gleichheitsrechtlichen Bedenken.

Auch die Bedenken des Antragstellers hinsichtlich der fehlenden Möglichkeit zur Vorabkontrolle sind nach Meinung der Bundesregierung unbegründet: Die nachprüfende Kontrollmöglichkeit der Handlungen der Monopolverwaltung GmbH durch die ordentliche Gerichtsbarkeit sei kein Spezifikum des Vertragsverhältnisses zwischen Tabaktrafikant und Monopolverwaltung GmbH und verfassungsrechtlich unbedenklich. Bei Anfechtung einer ausgesprochenen Kündigung vor den ordentlichen Gerichten bestehe zudem die Möglichkeit, vorläufigen Rechtsschutz zu beantragen. Es bestehe auch keine verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers zur Installation einer Präventivkontrolle.

6. Der Antragsteller nahm auf Einladung des Gerichtshofes zu den in der Äußerung der Bundesregierung vorgebrachten Bedenken hinsichtlich des Bestehens eines anderen zumutbaren Rechtsweges Stellung. Einleitend bezweifelt der Antragsteller, "ob diese Rechtsprechung vom zumutbaren Umweg auch auf Fälle mit Gemeinschaftsrechtsbezug - hier im Hinblick auf das Vorliegen einer Monopolsache und die Anwendbarkeit des Art90 Beitrittsakte - überhaupt anwendbar ist. ... Außerdem hat der Europäische Gerichtshof im Urteil Simmenthal II judiziert, dass in jeder Lage des Verfahrens jedes zuständige Gericht Gemeinschaftsrecht anzuwenden habe. Die Judikatur vom zumutbaren Umweg widerspricht dem Gedanken einer kurzfristigen Entscheidung über Gemeinschaftsrecht weitgehend". Ständige Betroffenheit seitens des Antragstellers liege vor, weil die Monopolverwaltung schon bei bloßen besonderen Verdachtsgründen einschreite.

Der Antragsteller könne im Übrigen nicht nachvollziehen, wie in einem zur Frage der Rechtmäßigkeit einer ausgesprochenen Verwarnung anhängigen Verfahren auch die Kündigungsmöglichkeit gem. §35 Abs2 Z2 TabMG 1996 präjudiziell sein sollte.

Die Bundesregierung widerspreche sich zudem selbst, wenn sie zunächst richtigerweise ausführe, dass das Handelsgericht die Klage wegen Unzulässigkeit zurückgewiesen habe, und in der unzulässigen Klagsführung dennoch einen zumutbaren Umweg sehe. Das Oberlandesgericht Wien habe in der Zwischenzeit zur Zahl 1 R 36/06f die Unzulässigkeit der Klage bestätigt und die Revision gegen dieses Urteil nicht zugelassen. Zwar sei ein außerordentlicher Revisionsrekurs eingebracht worden, die Sache sei aber insofern rechtskräftig entschieden, dass eine Klage in diesem Fall unberechtigt sei, weil zur Anfechtung einer Verwarnung eine gerichtliche Klagsführung jedenfalls nicht offen stehe. Nach Auffassung des Antragstellers müsse man die Sanktion provozieren, um zur Präjudizialität der Bestimmung zu gelangen.

Zum Anfechtungsumfang führt der Antragsteller aus, dass er keine Bedenken gegen eine Kündigungsmöglichkeit an sich, wie sie etwa §35 Abs2 Z3 TabMG 1996 vorsehe, habe, jedoch die Sanktion in §35 Abs2 Z2 leg.cit. für unsachlich halte. Es bestehe zwar gegen die Kündigung - im Gegensatz zu Verwarnungen gem. §35 Abs4 TabMG 1996 und die Verhängung von Geldstrafen - eine Klagsmöglichkeit; diese Kündigung drohe jedem Trafikanten jedoch schon bei geringfügigen Verstößen.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die Zulässigkeit des Individualantrages gemäß Art140 B-VG erwogen:

1. Der Verfassungsgerichtshof hat seit dem Beschluss VfSlg. 8009/1977 in ständiger Rechtsprechung den Standpunkt vertreten, die Antragslegitimation nach Art140 Abs1 B-VG setze voraus, dass durch die bekämpfte Bestimmung die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers nicht bloß potentiell, sondern aktuell beeinträchtigt werden und dass der durch Art140 Abs1 B-VG dem einzelnen eingeräumte Rechtsbehelf dazu bestimmt sei, Rechtsschutz gegen rechtswidrige generelle Normen nur insoweit zu gewähren, als ein anderer zumutbarer Weg hiefür nicht zur Verfügung stehe (z.B. VfSlg. 10.481/1985, 11.684/1988).

Ein solcher zumutbarer Weg ist nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes u.a. dann gegeben, wenn bereits ein gerichtliches oder verwaltungsbehördliches Verfahren läuft, das den Betroffenen Gelegenheit gibt, eine amtswegige Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof anzuregen (VfSlg. 8312/1978, 9939/1984, 10.857/1986, 11.045/1986, 11.823/1988). Dieser Grundsatz gilt auch für den Fall, dass ein gerichtliches oder verwaltungsbehördliches Verfahren anhängig war, in welchem der Antragsteller über die Möglichkeit verfügte, eine amtswegige Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof anzuregen (VfSlg. 8890/1980, 12.810/1991, 13.344/1993). In einem solchen Fall wäre ein Individualantrag nur bei Vorliegen - im gegenständlichen Verfahren gar nicht behaupteter - außergewöhnlicher Umstände zulässig (VfSlg. 8312/1978, 11.344/1987, 11.823/1988).

2. Gemäß §35 Abs4 TabMG 1996 hat in den Fällen des Abs2 Z2 bis 4 leg.cit. der Kündigung bei Vorliegen besonderer Verdachtsgründe oder bei Verstößen von geringerem Umfang eine schriftliche Verwarnung unter Androhung der Kündigung vorauszugehen. Gegen den Antragsteller wurde mit Schreiben der Monopolverwaltung vom 27.4.2005 gem. §35 Abs4 TabMG 1996 eine schriftliche Verwarnung unter Androhung der Kündigung ausgesprochen, weil besondere Verdachtsgründe hinsichtlich eines Verstoßes gegen §36 Abs7 TabMG 1996 vorlagen. Gegen die Verwarnung erhob der Antragsteller Klage beim Handelsgericht Wien, die mit Urteil vom 27. Dezember 2005 abgewiesen wurde. Das Oberlandesgericht Wien gab der dagegen eingebrachten Berufung mit Urteil vom 20. April 2006, Zl. 1 R 36/06f, keine Folge. Aus diesem vom Verfassungsgerichtshof beigeschafften Urteil ergibt sich, dass das OLG Wien - anders als der Antragsteller es nunmehr darstellt - die eingebrachte Rechtsgestaltungsklage nicht für prozessual unzulässig, sondern für unschlüssig erachtet hat. Das OLG Wien betrachtet in seiner Begründung die Verwarnung weder als Strafe noch als Disziplinarmaßnahme, sondern als Voraussetzung der Kündigung des Bestellungsvertrages; sie bilde damit "ein Tatbestandselement des zivilrechtlichen Kündigungstatbestandes". Berücksichtigt man überdies, dass §35 Abs4 leg.cit. ausdrücklich auch auf den Fall des Abs2 Z2 leg.cit. verweist, so ergibt sich ein derart enger Zusammenhang zwischen den Bestimmungen des §35 Abs4 einerseits und des Abs2 Z2 bis 4 TabMG 1996 andererseits, dass das Zivilgericht, hätte es Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit der in §35 Abs2 Z2 leg.cit. vorgesehenen Sanktion gehegt, diese im Rahmen des Verfahrens an den Verfassungsgerichtshof hätte herantragen können bzw. müssen. Auch der Antragsteller hätte daher im Rahmen des gegen die Verwarnung geführten zivilgerichtlichen Verfahrens Gelegenheit gehabt, seine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des §35 Abs2 Z2 TabMG 1996 vorzubringen.

3. Der Gesetzesprüfungsantrag war somit mangels Legitimation als unzulässig zurückzuweisen (VfSlg. 11.344/1987).

4. Dieser Beschluss konnte gemäß §19 Abs3 Z2 lite VfGG in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.