TE Vwgh Erkenntnis 1990/2/26 90/12/0103

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Seiler und die Hofräte

Dr. Herberth und Dr. Germ als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Wildmann, über die Beschwerde N gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 15. Februar 1989, Zl. 13 3120/4-III/8/89, betreffend Abgeltung des Resturlaubes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der 1935 geborene Beschwerdeführer steht als Amtsrat im Ruhestand in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle war bis zu der mit Juli 1989 erfolgten Ruhestandsversetzung das Zollamt Wien.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hinsichtlich des dem vorliegenden Beschwerdefall zugrundeliegenden Sachverhaltes auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. Februar 1989, Zl. 88/12/0012, verwiesen, mit dem im wesentlichen die nach § 14 Abs. 6 BDG 1979 als Urlaub geltende Zeit nicht als Verbrauch des Erholungsurlaubes bewertet wurde.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde der Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid seiner Dienstbehörde erster Instanz vom 22. Juni 1989 betreffend die Zurückweisung seines Antrages auf Abgeltung seines Resturlaubes (Erholungsurlaubes) für die Kalenderjahre 1985 und 1987 nicht stattgegeben.

Zur Begründung wurde ausgeführt, der erstinstanzliche Bescheid habe den Antrag des Beschwerdeführers auf Abgeltung seines Resturlaubsanspruches in Form einer Überstundenvergütung gemäß § 16 des Gehaltsgesetzes 1956 zurückgewiesen und dies im wesentlichen damit begründet, daß es an einer positiv-rechtlichen Regelung für die beantragte Barabgeltung eines nicht verbrauchten Erholungsurlaubes mangle.

In der dagegen erhobenen Berufung habe der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf § 16 des Gehaltsgesetzes 1956 und § 49 BDG 1979 inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht. Da dem Beschwerdeführer ein Verbrauch seines Erholungsurlaubes aus dienstlichen Gründen nicht möglich gewesen sei, habe der Beschwerdeführer beantragt, den ihm zustehenden Urlaubsanspruch für die genannte Zeit in Form einer Überstundenvergütung abzugelten. Auch wenn eine positiv-rechtliche Regelung für den geltend gemachten Anspruch nicht bestehe, sei es zulässig, planwidrige Gesetzeslücken im Wege der Auslegung nach den §§ 6 ff ABGB zu schließen; diesfalls hätte eine Entscheidung nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen Platz zu greifen gehabt. Der Verwaltungsgerichtshof habe in dem den Verfahren zu Grunde liegenden Erkenntnis ausgesprochen, daß dem Beschwerdeführer ein Urlaubsanspruch für das Jahr 1985 zustehe; er sei offenbar auch davon ausgegangen, daß der Erholungsurlaub für das Jahr 1985, obwohl bereits die Voraussetzungen des § 69 BDG 1979 gegeben gewesen seien, entweder noch konsumiert werden könne oder aber ein Äquivalent hiefür zu leisten sei, andernfalls er die Beschwerde mangels Beschwer abgewiesen hätte. Da dem Verbrauch des Urlaubsanspruches für das Jahr 1985 die positiv-rechtliche Anordnung des § 69 BDG 1979 entgegenstehe, komme die vom Beschwerdeführer angestrebte Barabgeltung den natürlichen Rechtsgrundsätzen nach § 7 ABGB am nächsten. Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes sei nicht nur durch Abänderung eines Bescheides durch die belangte Behörde zu vollstrecken, sondern auch dahingehend nachzuvollziehen, daß der Beschwerdeführer nicht nur einen abstrakten Anspruch mit seine Rechte habe, sondern auch in den Genuß der daraus hervorgehenden materiell-rechtlichen Konsequenzen gelangen müsse.

Die belangte Behörde legt dann in der Begründung des angefochtenen Bescheides den Sachverhalt wie folgt dar:

Mit Schreiben vom 2. Mai 1989 habe der Beschwerdeführer folgenden Antrag an seine Dienstbehörde gerichtet:

"Der Bescheid des Bundesministers für Finanzen

Zl. 13 2120/1-VI/2/87 vom 17. November 1987, betreffend Erholungsurlaub, wurde durch den Verwaltungsgerichtshof unter Zl. 88/12/0012-5 vom 6. Februar 1989 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 9.690,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Diese Entscheidung versetzt mich in die Lage, Entschädigung für die nicht gewährten Resturlaubsansprüche für die Kalenderjahre 1985 und 1987 in der Form von Überstundenabgeltungen zu stellen. Die Urlaubsansprüche für die Kalenderjahre 1988 und 1989 werden meinerseits bis zur Erledigung meiner Berufung zur Versetzung in den Ruhestand außer Streit gestellt.

Erklärend zum Resturlaubsanspruch für das Kalenderjahr 1987 wird nachstehendes angeführt:

Durch die gesetzeswidrige Anordnung des Krankenstandes am 6. April 1988 und durch die Berufung gegen die Ruhestandsversetzung und der damit verbundenen Beurlaubung wurde mir die Möglichkeit genommen, den Urlaubsanspruch bis zum 31. Dezember 1988 im Sinne des § 69 BDG 1979 zu verbrauchen. Dieser Umstand wurde durch Verschulden der Dienstbehörde bzw. gem. § 14 Abs. 6 BDG 1979 herbeigeführt. Für beide Resturlaube wurde eine entsprechende Dienstleistung erbracht. Laut o.a. VGH-Erkenntnis begründet ein Krankenstand oder eine Beurlaubung den Anspruch auf Erholungsurlaub, - der Verbrauch des Urlaubes innerhalb dieser gesetzlich vorgesehenen Zeiträume ist jedoch nicht vorgesehen. Darüber hinaus waren diese dienstrechtlichen Maßnahmen nicht vorhersehbar. Diese beantragte Überstundenvergütung gem. § 16 Abs. 1 GG 1956 kann auch nicht mehr durch Freizeitausgleich abgegolten werden.

Da nach meinen bisherigen Erfahrungen die vorgesetzte Dienstbehörde große Schwierigkeiten hinsichtlich der Gesetzesauslegung im Dienstrechtsverfahren hat und meist nach Willkür handelt, ersuche ich um bescheidmäßige Erledigung."

Dazu habe die Dienstbehörde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11. Mai 1989 mitgeteilt, daß es keine positiv-rechtliche Regelung für die Barabgeltung eines nicht verbrauchten Erholungsurlaubes gebe und dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme bis 12. Juni 1989 geboten. Zu diesem Schreiben habe der Beschwerdeführer wie folgt Stellung genommen:

"Die im Schriftstück der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 11. Mai 1989 GZ. GA 1-10 857/62/89 erbetene Stellungnahme kann nicht abgegeben werden, da mir seit Jahren die Einsicht in meine Personalakte bei der FLD verweigert wird. Zur Konkretisierung meines Anbringens vom 2. Mai 1989 kann ich jedoch nachstehendes vorbringen:

Grundsätzlich haben die Dienstbehörden die Rechte der zu ihr im rechtlichen Dienstverhältnis stehenden Beamten zu vertreten. Die zu einer Barabgeltung eines gesetzeswidrig nicht gewährten Erholungsurlaubes führenden Umstände sind von Amts wegen zu erheben. Unbestritten ist, daß mir duch die bescheidmäßige Nichtgewährung meines Erholungsurlaubes ein Schaden zugefügt wurde. Statt die bezüglichen Urlaubstage an einem Ort nach meiner freien Wahl zur Erholung verbringen zu dürfen, wurde ich beim Zollamt Wien zu einer täglichen achtstündigen Arbeitsleistung herangezogen. Ich habe im Sinne des § 49 BDG 1979 auf Anordnung über meine Dienstverpflichtung hinaus Überstunden geleistet. Gemäß § 16 GG 1956 hat der Beamte Anspruch auf Überstundenvergütung, sofern sie nicht durch Freizeit ausgeglichen wurden.

Sollte aus rechtlichen Gründen meinem Anbringen nicht stattgegeben werden können, so wird meinerseits eine Schadenersatzklage gegen den Bund in Erwägung gezogen. In diesem Falle würden der Republik ungleich höhere Kosten erwachsen."

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid - so die belangte Behörde weiter in der Begründung des angefochtenen Bescheides - sei das Ansuchen des Beschwerdeführers auf Abgeltung seines Resturlaubes für die Kalenderjahre 1985 und 1987 zurückgewiesen worden. Es sei nicht strittig, daß der Beschwerdeführer Teile seines Erholungsurlaubes für die Jahre 1985 und 1987 bisher nicht habe verbrauchen können. Streit bestehe jedoch darüber, ob der Beschwerdeführer für die nicht verbrauchten Teile seines Erholungsurlaubes Anspruch auf Abgeltung in Form einer "Überstundenvergütung" habe oder ob eine solche Vergütung (Abgeltung) nicht gebühre, weil es keine positiv-rechtliche Regelung für die beantragte Vergütung (Barabgeltung) gebe, und der Antrag des Beschwerdeführers daher zurückzuweisen gewesen sei.

Der Rechtsansicht des Beschwerdeführers sei entgegenzuhalten, daß die §§ 64 ff BDG 1979 nicht die Gewährung einer Urlaubsentschädigung für den Fall des Nichtverbrauches des entstandenen Urlaubsanspruches eines Beamten vorsehen. Auch in keinem anderen für öffentlich-rechtlich Bedienstete geltenden Gesetz finde sich eine derartige Regelung. Daß keine positiv-rechtliche Regelung für die vom Beschwerdeführer beantragte Barabgeltung seines nicht verbrauchten Erholungsurlaubes bestehe, sei in Wahrheit auch nicht strittig. Der Beschwerdeführer sei vielmehr der Auffassung, daß es sich bei dem Fehlen einer Bestimmung über eine "Urlaubsentschädigung" im BDG 1979 um eine "planwidrige Gesetzeslücke" - eine vom Gesetzgeber nicht gewollte, echte Gesetzeslücke - handle, die im Wege der Analogie zu schließen bzw. nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen zu entscheiden sei.

Dieser Auffassung könne sich die belangte Behörde in Beachtung der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht anschließen, denn, abgesehen davon, daß, wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in dem Erkenntnis vom 3. November 1978, Zl. 970/75, Slg. N.F. Nr. 9.677/A, ausgesprochen habe, im Bereich des öffentlichen Rechtes, im besonderen des Verwaltungsrechtes, eine auftretende Rechtslücke im Zweifel als beabsichtigt anzusehen sei, werde darauf verwiesen, daß nicht nur das BDG 1979, sondern auch alle diesem seit dem Ende des zweiten Weltkrieges vorhergehenden, das Dienstrecht der Bundesbeamten regelnden Gesetze die Einrichtung einer "Urlaubsentschädigung" nicht gekannt hätten, während eine "Abfindung für den Erholungsurlaub" bereits im § 28 des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 in der ursprünglichen Form hinsichtlich der Vertragsbediensteten des Bundes vorgesehen gewesen sei. In der Folge habe der Gesetzgeber im Wege der 24. Vertragsbedienstetengesetz-Novelle in Anlehnung an die Bestimmungen des - laut seinem § 1 Abs. 2 Z. 4 auf Arbeitsverhältnisse zum Bund grundsätzlich nicht anzuwendenden - Bundesgesetzes über die Vereinheitlichung des Urlaubsanspruches und Einführung der Pflegefreistellung vom 7. Juli 1976, BGBl. Nr. 390, das im § 9 eine Urlaubsentschädigung vorsehe, wohl im § 28 a VBG 1948 für Vertragsbedienstete des Bundes ausdrücklich eine "Entschädigung für den Erholungsurlaub" geschaffen, eine gleiche Regelung für Beamte aber weder im BDG 1977 noch im BDG 1979 getroffen. Er habe dies auch später anläßlich verschiedener gleichzeitig erfolgter Änderungen des Urlaubsrechtes der Bundesbeamten einerseits und der Vertragsbediensteten des Bundes andererseits nie getan.

Auf Grund dieser Sach- und Rechtslage gelange die belangte Behörde zu der Überzeugung, daß der Gesetzgeber die Gewährung einer "Urlaubsentschädigung" für Beamte bewußt verneint habe und daher im gegenständlichen Fall eine echte, im Wege der Analogie zu schließende Gesetzeslücke nicht gegeben sei. Schließe aber der Gesetzgeber "bewußt" eine Regelung für eine "Urlaubsentschädigung" für Beamte aus, dann bleibe auch für eine Entscheidung nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen kein Raum mehr, weil der betreffende Rechtsfall ja nicht zweifelhaft sei. Eine gegenteilige Auffassung stünde im Widerspruch zur Anordnung des Art. 18 B-VG, demzufolge die gesamte staatliche Verwaltung nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden dürfe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung begehrt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Dreiersenat erwogen:

Der Beschwerdeführer sieht sich durch den angefochtenen Bescheid nach seinem ausdrücklichen Vorbringen in seinem Recht auf Abgeltung von Überstunden nach den besoldungsrechtlichen Vorschriften (§ 49 Abs. 2 BDG 1979 in Verbindung mit § 16 des Gehaltsgesetzes 1956) bzw. in seinem Recht auf Bereitschaftsentschädigung (§ 17b des Gehaltsgesetzes 1956) eventualiter in seinem Recht auf Journaldienstzulage (§ 17a des Gehaltsgesetzes 1956) verletzt. In der Begründung führt der Beschwerdeführer vorerst im wesentlichen aus, er hätte in der in Frage stehenden Zeit (während eines Jahres), ausgehend von einer 40 Stunden-Woche und unter Berücksichtigung seines Urlaubsanspruches, nur während 1.840 Stunden Jahresdienstzeit zur Verfügung stehen müssen. Da er entsprechend dem Charakter der Beurlaubung nach § 14 Abs. 6 BDG 1979 (- vom 1. August bis 31. Dezember 1985 -) jederzeit damit habe rechnen müssen, in seine Dienststelle gerufen zu werden und (sonst) keinen Urlaub habe konsumieren können, sei er seinem Dienstgeber 240 Stunden (6 Wochen a 40 Stunden) über die Jahresdienstzeit hinaus zur Verfügung gestanden. Diese Zeit müsse im Sinne des § 49 Abs. 1 BDG 1979 als Überstunde gewertet werden. Entgegen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (hinsichtlich Dienstreisezeit, vgl. Slg. N.F. Nr. 8752/A bzw. 8161/A) liege bei jeder dienstlich bedingten Beeinträchtigung der Freizeit Dienstzeit vor. Der Bedienstete schulde seinem Dienstgeber keinen bestimmten Arbeitserfolg, auch bei der Erbringung von Dienstverrichtungen liege bloß eine Beeinträchtigung der Freizeit vor. Da sich der Beschwerdeführer auf Grund des Charakters der Beurlaubung nach § 14 Abs. 6 BDG 1979 in seiner Wohnung habe aufhalten müssen, um seine aktive dienstliche Tätigkeit bei Wegfall der Voraussetzungen des § 14 Abs. 6 BDG 1979 wieder aufzunehmen, habe er zumindest Wohnungsbereitschaft im Sinne des § 50 Abs. 2 BDG 1979 geleistet.

Gemäß § 49 Abs. 1 BDG 1979 hat der Beamte auf Anordnung über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus Dienst zu versehen (Überstunden). Den auf Anordnung geleisteten Überstunden sind - ausgenommen bei gleitender Dienstzeit - Überstunden gleichzuhalten, wenn

1. der Beamte einen zur Anordnung der Überstunde Befugten nicht erreichen konnte,

2. die Leistung der Überstunde zur Abwehr eines Schadens unverzüglich notwendig war,

3. die Notwendigkeit der Leistung der Überstunde nicht auf Umstände zurückgeht, die von dem Beamten, der die Überstunde geleistet hat, hätte vermieden werden können, und

4. der Beamte diese Überstunde spätestens innerhalb einer Woche nach der Leistung schriftlich meldet; ist der Beamte durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis ohne sein Verschulden verhindert, diese Frist einzuhalten, so verlängert sie sich um die Dauer der Verhinderung.

Nach § 50 Abs. 1 BDG 1979 kann der Beamte aus dienstlichen Gründen verpflichtet werden, sich außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden in einer Dienststelle oder an einem bestimmten anderen Ort aufzuhalten und bei Bedarf oder auf Anordnung seine dienstliche Tätigkeit aufzunehmen (Bereitschaft, Journaldienst).

Auf Grund der wiedergegebenen Regelungen besteht keine Rechtsgrundlage für den vermeintlichen Anspruch des Beschwerdeführers. Darüber hinaus ist dem Beschwerdeführer zu entgegnen, daß nicht jede dienstlich bedingte Beeinträchtigung der Freizeit dazu führt, daß diese dann als Dienstzeit zu werten ist (vgl. beispielsweise § 50 Abs. 3 BDG 1979, in dem die Rufbereitschaft ausdrücklich nicht als Dienstzeit bezeichnet wird) und der Begriff des "Dienstversehens" nach § 49 BDG 1979 nicht schon bei einer bloßen Beeinträchtigung der Freizeit erfüllt ist. Überdies kann das Vorbringen des Beschwerdeführers aber auch deshalb der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen, weil die Voraussetzung sowohl für das Vorliegen von Überstunden als auch von Bereitschaftszeiten die Verpflichtung zur dienstplanmäßigen Dienstleistung ist und nur die den Dienstplan übersteigende Zeit nach den §§ 49 und 50 BDG 1979 erfaßt wird; der Beschwerdeführer hat aber in der in Frage stehenden Zeit gemäß § 14 Abs. 6 BDG 1979 als beurlaubt gegolten; er ist daher nicht der Verpflichtung zur dienstplanmäßigen Dienstleistung unterlegen und konnte schon aus diesem Grunde keine überplanmäßigen Dienstleistungen erbringen, sondern hat vielmehr überhaupt keine Dienstleistung erbracht.

Das weitere Beschwerdevorbringen beschäftigt sich mit dem Kern des Anliegens des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren, nämlich der Frage einer Entschädigung für nicht konsumierten Urlaub. Wie auch schon im Verwaltungsverfahren beruft sich der Beschwerdeführer auf die Auslegungsregeln des ABGB und die natürlichen Rechtsgrundsätze, weiters darauf, daß der Verwaltungsgerichtshof die Heranziehung der Auslegungsregeln auch im Verwaltungsrecht bejaht habe und daß einfache Gesetze verfassungskonform interpretiert werden müßten. Unter Anwendung von Gesetzesanalogie wäre es geboten gewesen, dem Beschwerdeführer eine Abfindung für Erholungsurlaub nach dem VBG 1948 zuzubilligen. Daß dem Beschwerdeführer ein Äquivalent für die Zeit, in der er unter der Disposition des Dienstgebers gestanden sei, zustünde, ergebe sich aus den natürlichen Rechtsgrundsätzen und auch aus dem der nunmehrigen Beschwerdesache zugrunde liegenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes Zl. 88/12/0012 (die seinerzeitige Beschwerde hätte ansonst mangels Beschwer abgewiesen werden müssen). Der im Sinne des § 14 Abs. 6 BDG 1979 beurlaubte und sonst in seiner Dienstverrichtung eingeschränkte Bedienstete, der über seine Freizeit nicht uneingeschränkt disponieren könne, sei gegenüber anderen Dienstnehmern, die ihren Urlaub normal konsumieren könnten, unsachlich benachteiligt, was nach einer Gesetzesprüfung beim Verfassungsgerichtshof verlange.

Dieser Betrachtungsweise des Beschwerdeführers vermag der Verwaltungsgerichtshof in Übereinstimmung mit der belangten Behörde und seiner bisherigen Rechtsprechung, auf die die belangte Behörde zutreffend verwiesen hat (vgl. insbesondere das Erkenntnis vom 22. Juni 1987, Zl. 86/12/0285, Slg. N.F. Nr. 12491/A, und die dort weiters angegebene Rechtsprechung) nicht zu folgen. Ein weiteres Eingehen auf das diesbezügliche Vorbringen erübrigt sich damit im Sinne des § 43 Abs. 2 VwGG.

Was das vom Beschwerdeführer herangezogene, ihn betreffende Vorerkenntnis betrifft, war in diesem die Frage des Urlaubsanspruches des Beschwerdeführers für 1985 bzw. 1987 unter Berücksichtigung der durch Dienstunfähigkeit wegen Krankheit bzw. wegen Beurlaubung im Sinne des § 14 Abs. 6 BDG 1979 Gegenstand des Verfahrens. Eine Aussage darüber, daß dem Beschwerdeführer ein Recht auf Entschädigung zusteht, wenn der Anspruch auf Erholungsurlaub, aus welchen Gründen auch immer, nicht realisiert werden kann, ist diesem Erkenntnis nicht zu entnehmen. Daß zwischen den öffentlich-rechtlichen und den privatrechtlichen Dienstverhältnissen bzw. den für diese Dienstverhältnisse geltenden gesetzlichen Regelungen Unterschiede bestehen, ist dem Umstand des Vorliegens zweier unterschiedlicher Regelungsbereiche geradezu inhärent. Der Verwaltungsgerichtshof teilt die diesbezüglichen Bedenken des Beschwerdeführers nicht und sieht keine Veranlassung dafür, das angeregte Gesetzesprüfungsverfahren zu beantragen.

Da die Beschwerde schon ihrem Inhalt nach erkennen ließ, daß die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war diese ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung gemäß § 35 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.