TE Vwgh Erkenntnis 1990/3/5 89/15/0014

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Simon und die Hofräte Dr. Schubert, Dr. Wetzel, Dr. Steiner und Dr. Mizner als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Dr. Egger, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Kärnten vom 14. November 1988, Zl. 268/1-6/88, betreffend Rechtsgebühr, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der am 25. Jänner 1988 urkundlich errichtete, ausdrücklich als "Fruchtgenußvertrag" überschriebene Vertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der C-GesmbH (im folgenden C), vertreten durch die Geschäftsführerin H lautet auszugsweise wie folgt:

"I.

Die Firma C ist Eigentümerin der Liegenschaft EZ 273 Grundbuch 75318 T, bestehend aus dem Grundstück 313 Baufläche samt dem darauf errichteten Gebäude "Hotel C".

Die Firma C räumt hiemit an sämtlichen Räumlichkeiten des ersten, zweiten und dritten Obergeschoßes dieses Gebäudes an D das Recht der Fruchtnießung im Sinne des § 509 ABGB ein; Herr D erklärt die Vertragsannahme.

Zwischen den Parteien besteht Einverständnis, daß der Fruchtgenußberechtigte beabsichtigt, in den ihm zur Fruchtnießung überlassenen Geschoßen fünfzehn Wohnungen zu errichten, die durch Vermietung genutzt werden sollen. Für das Fruchtgenußrecht gelten, soweit im folgenden nichts Gegenteiliges bestimmt ist, die Bestimmungen der §§ 509 bis 520 ABGB in der derzeit gültigen Fassung.

II.

Das für die Einräumung des Fruchtgenußrechtes vereinbarte Entgelt beträgt S 205.000,-- (zweihundertfünftausend Schilling) jährlich zuzüglich der Mehrwertsteuer in der gesetzlich vorgeschriebenen Höhe.

III.

Das Fruchtgenußrecht wird hiemit auf unbestimmte Zeit vereinbart. Es kann von beiden Vertragsteilen jeweils unter Einhaltung einer einjährigen Kündigungsfrist jeweils zum Jahresende aufgekündigt werden. Als absoluten Endtermin, zu dem das Fruchtgenußrecht jedoch jedenfalls erlischt, ohne daß es einer Kündigung bedarf, vereinbaren die Parteien jedoch den 31. Dezember des Jahres 2012, somit jenen Zeitpunkt, zu dem sämtliche Investitionen, die der Fruchtgenußberechtigte vornehmen wird, gemäß den tieferstehenden Bestimmungen dieses Vertrages zur Gänze amortisiert sind.

IV.

Im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen über die Fruchtnießung ist Herr D berechtigt, in den von der Fruchtnießung umfaßten Teilen der Liegenschaft Veränderungen und Investitionen jeder Art durchzuführen; er bedarf hiefür keiner Zustimmung der Firma C. Alle Investitionen gehen jedoch mit dem Zeitpunkt der Beendigung der Fruchtnießung entschädigungslos in das Eigentum der Firma C über.

In diesem Zusammenhang wird wiederum festgestellt, daß der Fruchtgenußberechtigte beabsichtigt, umfangreiche Investitionen vorzunehmen, um die bereits erwähnten Wohneinheiten zu schaffen.

Für den Fall, daß das Fruchtgenußrecht aufgelöst wird und daß daher diese Investitionen von der Firma C abzulösen sind, wird hiemit bereits jetzt folgendes vereinbart: Den Investitionen wird eine Amortisationsdauer von - linear - 25 Jahren zugrundegelegt und somit vereinbart, daß die Investitionen pro Jahr zu 4 Prozent als amortisiert zu gelten haben. Für den Fall der Auflösung dieses Vertrages verpflichtet sich die Firma C daher, dem Fruchtgenußberechtigten jenen Teil der nachweislich aufgewendeten Investitionen zu ersetzen, der dem noch nicht amortisierten Anteil der Investitionen entspricht.

V.

Abweichend gegenüber den gesetzlichen Bestimmungen wird hiemit vereinbart, daß der Fruchtgenußberechtigte in jedem Fall - also auch dann, wenn der reine Ertrag hiezu nicht ausreicht - alle Betriebskosten zu tragen und, soferne sie von der Firma C bezahlt wurden, dieser zu ersetzen hat, soweit sie anteilsmäßig auf die von der Fruchtnießung umfaßten Teile des Gesamtobjektes entfallen.

VIII.

Auf die grundbücherliche Einverleibung des Fruchtgenußrechtes

wird hiemit einvernehmlich verzichtet."

Das Finanzamt setzte die Rechtsgebühr für den Dienstbarkeitsvertrag vom 25. Jänner 1988 gemäß § 33 TP 9 GebG mit S 40.590,-- fest.

Mit der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung machte der Beschwerdeführer geltend, bei dem gegenständlichen Vertrag handle es sich nicht um einen Dienstbarkeitsvertrag, sondern um einen Pachtvertrag. Der vorliegende Vertrag reiche wohl als Titel für den Erwerb eines Fruchtgenußrechtes, es sei jedoch kein Modus gegeben, da bei Liegenschaften für das Zustandekommen einer Dienstbarkeit die Eintragung in das Grundbuch nötig sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Sie führte aus, die Gebührenpflicht sei schon gegeben, wenn eine Urkunde vorhanden sei, die den Titel enthalte, auch wenn der Modus fehle. Liege ein gültiger Rechtstitel zur Erwerbung einer Dienstbarkeit vor, könne die Einverleibungsbewilligung jederzeit nachgeholt und der Grundeigentümer auch im Klageweg zur Ausstellung einer solchen Erklärung verhalten werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes erhobene Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 33 TP 5 GebG unterliegen Bestandverträge (§§ 1090 ff ABGB) und sonstige Verträge, wodurch jemand den Gebrauch einer unverbrauchbaren Sache auf eine gewisse Zeit und gegen einen bestimmten Preis erhält, im allgemeinen einer Gebühr von 1 v.H. nach dem Wert.

Dienstbarkeiten, wenn jemandem der Titel zur Erwerbung einer Dienstbarkeit entgeltlich eingeräumt oder die entgeltliche Erwerbung von dem Verpflichteten bestätigt wird, unterliegen gemäß § 33 TP 9 GebG einer Gebühr von 2 v.H. von dem Wert des bedungenen Entgeltes.

Das Gesetz umschreibt die Gebührentatbestände des § 33 GebG im allgemeinen mit Begriffen des Zivilrechtes. Für die Abgrenzung unterschiedlich geregelter gebührenpflichtiger Rechtsgeschäfte voneinander ist daher im allgemeinen deren zivilrechtliche Einordnung maßgebend. Enthält ein einheitlicher Vertrag verschiedenen Vertragstypen entnommene Elemente, ist er gebührenrechtlich nach seinem überwiegenden rechtlichen bzw. wirtschaftlichen Zweck zu beurteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. September 1966, Zl. 513/66, Slg. 3502/F). Für die Rechtsnatur eines Vertrages ist die nach § 914 ABGB ermittelte Absicht der Parteien hinsichtlich der Wirkungen des Vertrages maßgebend. Dabei kommt es vor allem auf den von den Parteien bei Abschluß des Vertrages verfolgten, objektiv erkennbaren Zweck des Vertrages an (OGH RdW 1988,88 u.a.).

Verträge, die die Überlassung des Gebrauches einer Wohnung gegen Entgelt zum Gegenstand haben, sind mit Rücksicht auf § 1090 ABGB in der Regel als Mietverträge zu werten, wenn sie die für einen Bestandvertrag typischen und charakteristischen Merkmale aufweisen. Steht jedoch bei einem zwischen Hauseigentümer und Nutzungsberechtigtem, der auf seine Kosten neue Wohnungen errichtet, geschlossenen Vertrag nicht die Benützung durch den Berechtigten selbst im Vordergrund, sondern die Möglichkeit, innerhalb eines bestimmten Zeitraumes die aufgewendeten Kosten mit Gewinn durch Weitergabe an Dritte - wie im vorliegenden Fall durch das dem Beschwerdeführer zukommende Recht auf Nutzung der von zu ihm errichtenden 15 Wohnungen durch Vermietung - wieder hereinzubringen, so ist die Stellung des Nutzungsberechtigten jener eines Fruchtnießers wesentlich ähnlicher als der eines Mieters. Wird die zur Nutzung überlassene Wohnung nach dem Willen der Vertragsparteien nicht zur Befriedigung eines Wohnbedürfnisses des Nutzungsberechtigten, sondern zur Erzielung von Erträgnissen verwendet, spricht dies eindeutig für eine Qualifikation des Rechtsverhältnisses als Fruchtgenußrecht (vgl. OGH MietSlg. 28.110, 31.160, SZ 57/155 mwN), weil einem Fruchtnießer das Recht auf VOLLE Nutzung der Sache zusteht (vgl. Petrasch in Rummel, ABGB1, Rz 1 zu § 509), wozu insbesondere auch das Recht gehört, Bestandrechte an Personen zu vergeben, die dadurch Hauptmieter werden (Petrasch, aaO, Rz 3 zu § 509), welches Recht mit der Position eines Bestandnehmers in einem unauflöslichen Widerspruch stünde (vgl. Würth in Rummel, aaO, Rz 8 zu § 1090).

Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, die Vereinbarung von Aufkündigungsmöglichkeiten, eines jährlich zu entrichtenden Entgeltes und der Tragung der anteiligen Betriebskosten durch den Beschwerdeführer auch bei unzureichendem Ertrag sprächen gegen das Vorliegen einer Dienstbarkeit. Dem ist zu erwidern, daß für die Zuordnung eines Rechtsgeschäftes zu einem Gebührentatbestand das Gesamtbild und nicht einzelne Sachverhaltselemente maßgebend sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. September 1980, Zl. 51/79, Slg. 5505/F). Die Beurteilung der Rechtsnatur eines Vertrages hat sich, wie schon dargelegt, am Zweck des Vertrages zu orientieren. Ergibt sich aus dem Vertragszweck eine eindeutige rechtliche Qualifikation, kommt der Regelung von Nebenbestimmungen des Vertrages bei dessen rechtlicher Zuordnung keine Bedeutung zu.

Nur der Vollständigkeit halber ist darauf zu verweisen, daß weder die Vereinbarung eines periodisch zu entrichtenden Entgeltes und der Tragung der Betriebskosten durch den Beschwerdeführer noch die vertragliche Einräumung von Kündigungsmöglichkeiten gegen die Qualifikation des vorliegenden Vertrages als Titel zur Erwerbung einer Dienstbarkeit sprechen (vgl. OGH MietSlg. 4.417, 28.110, 31.160, SZ 57/155). Daß die Parteien im Rahmen ihrer Dispositionsbefugnisse den Fall des Nichtzureichens der Erträgnisse abweichend von der Vorschrift des § 513 ABGB geregelt haben, ist für die rechtliche Zuordnung des Vertrages ohne Bedeutung.

Die Ausführungen der Beschwerde, die unbestimmte Dauer des Vertrages spreche gegen eine Dienstbarkeit, da solche entweder "auf Dauer" oder bis zu einem bestimmten Endtermin begründet würden, entfernen sich vom Vertragsinhalt, wonach der 31. Dezember 2012 als "absoluter Endtermin, zu dem das Fruchtgenußrecht jedenfalls erlischt, ohne daß es einer Kündigung bedarf", vereinbart wurde.

Das durch den vorliegenden Vertrag begründete Rechtsverhältnis ist somit als Fruchtgenußrecht zu qualifizieren. Die Wohnungsfruchtnießung (§ 521 ABGB zweiter Fall) gehört nach der Systematik des ABGB zu den Dienstbarkeiten (§§ 472 ff ABGB). Der vorliegende Vertrag ist daher nach Zweck und Wirkungen als "entgeltliche Einräumung des Titels zur Erwerbung einer Dienstbarkeit" im Sinne des § 33 TP 9 GebG zu behandeln. Der Gebührentatbestand setzt den Erwerb der Dienstbarkeit durch Einverleibung im Grundbuch nicht voraus (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 1959, Zl. 905/59, Slg. 2145/F).

Der Beschwerdeführer kann sich aber auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß der vorliegende Vertrag im Hinblick auf die ausdrückliche Abbedingung der bücherlichen Einverleibung keinen tauglichen Titel zur Erwerbung einer Dienstbarkeit darstelle. Zwar definiert § 472 ABGB zweiter Satz das Recht der Dienstbarkeit als dingliches, gegen jeden Besitzer der Sache wirksames Recht; dieses kann gemäß § 481 Abs. 1 ABGB an Gegenständen, die in den öffentlichen Büchern eingetragen sind, nur durch die Eintragung in diese erworben werden. In Lehre und Rechtsprechung ist aber anerkannt, daß Rechte, die inhaltlich eine Dienstbarkeit bedeuten, auch ohne Eintragung in das Grundbuch mit obligatorischem Charakter begründet werden können (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 1986, Zl. 84/15/0056;

Petrasch, aaO, Rz 6 zu § 472 und Rz 3 zu § 521; OGH SZ 44/41;

MietSlg. 34.052; OGH SZ 57/155).

Auch die nicht verbücherte Dienstbarkeit bindet inter partes, gegen den Gesamtrechtsnachfolger und bei Übernahme durch einen Einzelrechtsnachfolger (vgl. Petrasch, aaO, Rz 2 zu § 481 mit Rechtsprechungshinweisen); die vom Fruchtnießer abgeschlossenen Mietverträge binden den Eigentümer über die Dauer des Fruchtgenußrechtes hinaus (vgl. SZ 57/155 mwN). Die durch den vorliegenden Vertrag erlangte Rechtsstellung des Beschwerdeführers unterscheidet sich von der eines Fruchtnießers, dessen Recht im Grundbuch einverleibt wurde, im wesentlichen nur durch die fehlenden Publizitätswirkungen der Eintragung. Beim hier gegebenen Zutreffen aller sonstigen inhaltlichen Merkmale steht dies einer rechtlichen Qualifikation des vorliegenden Vertrages als entgeltliche Einräumung des Titels zur Erwerbung einer Dienstbarkeit nicht entgegen.

Auch im oben zitierten Erkenntnis (vom 17. Februar 1986, Zl. 84/15/0056) hat der Verwaltungsgerichtshof die Zuordnung einer Vereinbarung zum Gebührentatbestand des § 33 TP 9 GebG - ungeachtet der abbedungenen Verbücherung - nicht nur, wie die Beschwerde geltend macht, auf die dort vorliegende Offenkundigkeit der Dienstbarkeit, sondern auch darauf gegründet, daß der zu beurteilende nicht verbücherte Vertrag den typischen Inhalt eines Dienstbarkeitsvertrages aufwies.

Ein Rechtsgeschäft, aus dessen Regelungsinhalt sich ergibt, daß die Absicht der Parteien auf einen Erfolg gerichtet ist, der sonst typischerweise mit Verträgen über Dienstbarkeiten verbunden ist, unterliegt somit auch dann der Gebühr nach § 33 TP 9 GebG, wenn die Parteien eine Verbücherung des Vertrages abbedungen haben.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung vom 17. April 1989, BGBl. Nr. 206.