TE Vwgh Erkenntnis 1990/3/5 88/15/0080

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Simon und die Hofräte Dr. Großmann, Dr. Schubert, Dr. Wetzel und Dr. Steiner als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Dr. Egger, über die Beschwerde der N gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Kärnten (Berufungssenat) vom 6. Juni 1988, Zl. B 32/1-4/88, betreffend Umsatzsteuer 1986 zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 10.770,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin betreibt auf einem von der Gemeinde K gepachteten Grundstück eine Minigolfanlage und einige Spielautomaten. In ihrer Umsatzsteuererklärung für das Jahr 1986 beantragte sie, vom Gesamtbetrag der steuerpflichtigen Umsätze 85 % gemäß § 10 Abs. 2 Z. 5 UStG 1972 dem begünstigten Steuersatz von 10 v.H. der Umsatzsteuer zu unterziehen.

Mit Bescheid vom 24. Februar 1988 setzte das Finanzamt die Umsatzsteuer für das genannte Jahr mit dem Normalsteuersatz von 20 v.H. vom Gesamtbetrag der vereinnahmten Entgelte von netto S 224.251,67 fest.

In der gegen diesen Bescheid eingebrachten Berufung wendete sich die Beschwerdeführerin gegen die Nichtzuerkennung des begünstigten Steuersatzes von 10 v.H. gemäß § 10 Abs. 2 Z. 5 UStG 1972 für einen Teil des Gesamtumsatzes des Jahres 1986 und verwies zur Begründung auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. März 1987, Zl. 86/15/0255.

Mit dem nunmehr mit Beschwerde angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet ab. Sie führte im wesentlichen aus, ein Bestandvertrag liege nur dann vor, wenn durch ihn der Gebrauch an einer Sache auf eine gewisse Zeit eingeräumt werde und die Ausschließlichkeit der Benützung des Objektes gegeben sei. Beide Voraussetzungen träfen im gegenständlichen Fall nicht zu. Durch das Lösen einer Karte werde dem einzelnen Minigolfspieler jeweils die Möglichkeit eröffnet, die Minigolfanlage zu betreten. Bei der Benützung der Anlage selbst bzw. einzelner Anlageteile sei er wesentlichen Einschränkungen deshalb unterworfen, weil er sein Spiel danach richten müsse, wie viele Minigolfspieler die Anlage jeweils gleichzeitig benützten. Somit fehle es an der Ausschließlichkeit der Benützung des Objektes. Der Gebrauch der Minigolfanlage werde dem einzelnen Minigolfspieler überdies nicht auf eine gewisse Zeit eingeräumt. Das Entgelt, das der einzelne Spieler zu entrichten habe, sei nicht an eine bestimmte Spieldauer gekoppelt. Diese hänge vielmehr von der jeweiligen Geschicklichkeit der einzelnen Spieler ab. Überdies mangle es im gegenständlichen Fall auch an der Bestimmbarkeit des Nutzungsobjektes, da der einzelne Spieler in der Benutzung der Minigolfanlage durch die anderen Spieler beschränkt bzw. beeinflußt werde. Schließlich könne aus dem von der Beschwerdeführerin angeführten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes für den gegenständlichen Fall deshalb nichts gewonnen werden, weil nach Meinung der belangten Behörde dem Erkenntnis nicht entnommen werden könne, daß die Entgelte aus dem Betrieb einer Minigolfanlage grundsätzlich in begünstigte und normalsteuerpflichtige Entgeltsanteile aufzuteilen seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht auf Anwendung des ermäßigten Umsatzsteuersatzes gemäß § 10 Abs. 2 Z. 5 UStG 1972 verletzt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 10 Abs. 2 Z. 5 erster Satz UStG 1972 unterliegt unter anderem die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken dem ermäßigten Steuersatz von 10 v.H. Gemäß dem dritten Satz dieser Gesetzesstelle sind jedoch unter anderem nicht begünstigt die Vermietung und Verpachtung von Maschinen und sonstigen Vorrichtungen aller Art, die zu einer Betriebsanlage gehören, auch wenn sie wesentliche Bestandteile eines Grundstückes sind.

Die belangte Behörde hat auf Grund der für die Minigolfanlage geltenden Spielordnung verneint, daß die Verträge der Beschwerdeführerin mit den Spielern Bestandvertragselemente enthielten und hat die mit den Benutzern der Minigolfanlage abgeschlossenen Verträge als Verträge sui generis qualifiziert. Diese Ansicht wird von der Beschwerdeführerin zu Recht als rechtswidrig bezeichnet.

Vermietungen und Verpachtungen sind sonstige Leistungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Z. 1 UStG 1972, die in einem Dulden der Benützung einer unverbrauchbaren Sache bestehen, und unterliegen daher der Umsatzsteuer, wenn sie im Rahmen eines Unternehmens erfolgen. Ob eine Vermietung oder Verpachtung vorliegt, ist grundsätzlich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts (§§ 1090 ff ABGB) zu beurteilen. Sowohl der Miet- als auch der Pachtvertrag sind Bestandverträge, durch die jemand den Gebrauch einer unverbrauchbaren Sache auf eine gewisse Zeit und gegen einen bestimmten Preis erhält (§ 1090 ABGB). Von der Begünstigung des § 10 Abs. 2 Z. 5 UStG 1972 wird nur die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken oder von Teilen hievon, einschließlich der zu den vermieteten oder verpachteten Grundstücken (Grundstücksteilen) gehörigen und mit dem Grund und Boden verbundenen wesentlichen Bestandteile, erfaßt. Für die Anwendbarkeit der genannten Begünstigungsvorschrift ist auch der Umstand entscheidend, ob im Einzelfall ein reiner Bestandvertrag oder ein sogenannter gemischter Vertrag (der Elemente sowohl der Miete als auch anderer Vertragstypen aufweist) oder ein sogenannter Vertrag besonderer Art (sui generis) vorliegt, bei dem die Mietelemente derart in den Hintergrund treten, daß sie bei der umsatzsteuerrechtlichen Beurteilung ausscheiden.

Von dieser Rechtslage ist auch die belangte Behörde bei Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes ausgegangen. Nach dem unbestritten feststehenden Sachverhalt erwirbt im Beschwerdefall ein Spieler durch das Lösen einer Karte das Recht, die Minigolfanlage zu betreten und die einzelnen Bahnen zwecks Ausübung des Spieles entsprechend der Spielordnung zu benützen. Die Minigolfanlage wird somit von einer jeweils unbestimmten Anzahl von Personen nach Maßgabe des Freiseins der einzelnen Bahnen bespielt.

Der Verwaltungsgerichtshof kann der Auffassung der belangten Behörde nicht folgen, daß die mit den Benützern der Minigolfanlage abgeschlossenen Spielverträge wesentliche Elemente eines Bestandvertrages nicht aufwiesen. Zunächst muß klargestellt werden, daß der von der belangten Behörde festgestellte Vertragsinhalt keine Besonderheiten gegenüber den bei anderen Minigolfanlagen üblicherweise abgeschlossenen Spielverträgen aufweist. Der von der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift angeführte außerhalb der Norm stehende Fall, daß die gesamte Minigolfanlage an Einzelpersonen oder Vereinen udglm. ausschließlich vermietet wird, ist hier nicht gegeben. Ein solcher Fall lag aber auch dem von der Beschwerdeführerin zutreffend angeführten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. März 1987, Zl. 85/15/0255, nicht zu Grunde. Mit diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof seine Rechtsansicht dargelegt, daß die vom Unternehmer mit den Benützern seiner Minigolfanlagen abgeschlossenen Spielverträge Bestandverträge sind, weil Elemente anderer Vertragstypen offenbar nicht vorliegen. Dieser Meinung ist der Verwaltungsgerichtshof auch im Beschwerdefall. Was zunächst die von der belangten Behörde vermißte Ausschließlichkeit der Benützung des Objektes betrifft, wird von ihr verkannt, daß nach Lehre und Rechtsprechung der Gebrauch kein ausschließlicher sein muß, und auch die Überlassung der Mitbenützung oder zeitweiligen Benützung einer Sache Gegenstand eines Mietvertrages sein kann (siehe Würth in Rummel, I, Anm. 2 zu § 1090 ABGB). Es kann daher nicht das Vorliegen eines Mietvertrages über das Grundstück, auf dem sich die Minigolfanlage befindet, allein deshalb ausgeschlossen werden, weil der einzelne Spieler sich die Benützung der Anlage noch mit einer wechselnden Anzahl von anderen Spielern teilen muß. Daß dem einzelnen Spieler nur die Mitbenützung der Minigolfanlage überlassen wird, ist jedem Spieler bei Abschluß des Spielvertrages, der die Spielordnung enthält, bekannt. Die belangte Behörde irrt aber, wenn sie meint, es fehle im Beschwerdefall an der Einräumung des Gebrauches an einer Sache auf eine gewisse Zeit. Das Tatbestandsmerkmal "auf eine gewisse Zeit" fordert nur das Bestehen irgendeiner zeitlichen Bindung des Bestandgebers und damit den Ausschluß jederzeitiger Widerruflichkeit (siehe Würth in Rummel, a. a. O., Anm. 4 zu § 1090 ABGB). Wenn daher, wie im gegenständlichen Fall, der Betreiber der Minigolfanlage dem Spieler bei Entrichtung des Entgeltes die Benützung der Anlage zum Bespielen derselben einräumt, ist er daran für jene Zeit gebunden, die ein Spieler für sein Spiel üblicherweise benötigt. Das Tatbestandsmerkmal der "gewissen Zeit" ist daher gegeben. Daraus, daß die einzelnen Spieler unterschiedlich lange von dem ihnen eingeräumten Benutzungsrecht Gebrauch machen, kann nicht abgeleitet werden, daß der Unternehmer nicht die Benützung der Minigolfanlage während einer gewissen Zeit, deren Dauer sich am "Üblichen" orientiert, dulden muß. Die Ausführungen der belangten Behörde zur Bestimmbarkeit des Vertragsobjektes gehen aber schon deshalb am Kern der Sache vorbei, weil das gleichzeitige Bespielen des Platzes durch mehrere Spieler und die damit verbundene vorübergehende Beschränkung der einzelnen Spieler in der Auswahl der bespielbaren Bahnen nichts daran zu ändern vermag, daß dem jeweiligen Spieler die Benutzung der gesamten Minigolfanlage mit Abschluß des Spielvertrages entsprechend der Spielordnung eingeräumt wird.

Die von der Beschwerdeführerin mit den Benützern ihrer Minigolfanlage abgeschlossenen Spielverträge sind daher Bestandverträge, weil sie deren wesentlichen Elemente im Sinne des § 1090 ABGB aufweisen. Allerdings haben die Verträge insofern gemischten Charakter, als sie sich sowohl auf Grundstücke als auch auf Vorrichtungen aller Art, die zu einer derartigen Betriebsanlage gehören, beziehen. Dementsprechend wären die von der Beschwerdeführerin erzielten Entgelte auf nach § 10 Abs. 2 Z. 5 erster Satz UStG 1972 begünstigte und auf nach dem dritten Satz dieser Gesetzesstelle nicht begünstigte Umsätze aufzuteilen gewesen.

Da die belangte Behörde diese Aufteilung infolge der von ihr vertretenen sich als rechtswidrig erweisenden Ansicht nicht vorgenommen hat, mußte der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben werden.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989. Der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Umsatzsteuer findet in den genannten Rechtsvorschriften keine Deckung.