TE Vwgh Erkenntnis 1990/3/19 89/12/0042

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Seiler und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Knell, Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Wildmann, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 5. Jänner 1989, Zl. 214.606/45-2.3/88, betreffend Festsetzung der Vergütung für Heizkosten einer Naturalwohnung, zu Recht erkannt:

Die Punkte 1 und 2 des angefochtenen Bescheides werden wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben; im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.440,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer steht als Vizeleutnant in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Einheit X.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 26. November 1980 wurde dem Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 1. November 1980 die Naturalwohnung in B im Gesamtausmaß von 93,9 m2 gemäß § 80 BDG 1979 zur Benützung überlassen. Als monatliche Vergütung wurde gemäß § 24 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 (GG) im Einvernehmen mit dem Bundeskanzleramt und dem Bundesministerium für Finanzen festgesetzt:

"a) Grundvergütung                           S 668,00

b) -

c) Kfz-Abstellplatzbenützung                S  51,00

d) + e) Anteil an öffentlichen Abgaben und

         Betriebskosten im Ausmaß von          6,80 Prozent

         für das Gesamtobjekt

f)

Heizkosten, deren Verrechnung wie folgt durchgeführt wird:

Verrechnung des tatsächlich gemessenen Wärmeverbrauches laut Wärmezähler zuzüglich des Anteiles an Wärmeverlust der Transportleitung und der Kosten für die Ermittlung der Verbrauchsaufteilung einschließlich der Servicekosten und Instandhaltungskosten. Zur Deckung der gemäß lit. d-f fällig werdenden Kosten wird ein gleichbleibender Teilbetrag in Anrechnung gebracht. Ergibt sich aus der Abrechnung ein Überschuß zu Ihren Gunsten, so wird dieser Überschußbetrag auf die Kosten gemäß lit. d-f gutgeschrieben. Ergibt sich aus der Abrechnung ein Fehlbetrag zu Ihren Lasten, so wird Ihnen dieser bekanntgegeben und ist binnen 14 Tagen zu

zahlen. Die Vergütung ist an die BGV II GRAZ zu entrichten und an jedem Monatsersten im voraus fällig."

Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 6. Oktober 1987 wurde ausgesprochen:

1. entfielen im Punkt f des Bescheides vom 26. November 1980 die beiden letzten Wörter "und Instandhaltungskosten" mit Wirkung vom 1. Jänner 1982; 2. würden gemäß § 24 Abs. 1 GG im Einvernehmen mit dem Bundeskanzleramt und dem Bundesministerium für Finanzen bezüglich der vom Beschwerdeführer benützten Naturalwohnung als Vergütung für die Heizkosten für die Heizperiode 1983/1984 S 19.701,59 festgesetzt; 3. habe der Beschwerdeführer als Vorleistung auf die Heizkostenvergütung monatlich S 1.641,80 ab 1. Mai 1984 zu entrichten; 4. werde seinen Anträgen auf Erlassung einer Nachzahlung, Ausklammerung aus dem Heizsystem sowie Festsetzung seiner Heizkosten ab 1983/1984 nach m2/Wohnfläche vom Objektverbrauch keine Folge gegeben; 5. werde sein Antrag vom 5. Februar 1987 auf Nichtigerklärung des Spruchteiles Punkt f des Bescheides vom 26. November 1980 gemäß § 68 Abs. 1 AVG 1950 wegen entschiedener Sache zurückgewiesen.

Mit Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 87/12/0167, wurde der nur in seinen Punkten 2 bis 5 bekämpfte Bescheid der belangten Behörde vom 6. Oktober 1987 in den Punkten 2, 3 und 4 (diesfalls mit Ausnahme der Abweisung des Antrages auf Ausklammerung aus dem Heizsystem) wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben, im übrigen aber die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Kommandos der Fliegerdivision vom 9. März 1988 gemäß § 24 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 (GG) in Verbindung mit § 66 Abs. 4 AVG 1950 und § 1 Abs. 1 DVG 1984 im Einvernehmen mit dem Bundeskanzleramt und dem Bundesministerium für Finanzen Folge und änderte den bekämpften Bescheid wie folgt ab: 1. werde die Höhe der Teilvergütung für Heizkosten bezüglich der vom Beschwerdeführer benützten bundeseigenen Naturalwohnung für die Heizperiode 1985/1986 (vom 1. Oktober 1985 bis 30. April 1986) mit S 24.693,92 festgesetzt; 2. habe der Beschwerdeführer als Vorleistung für diese Teilvergütungen ab 1. Mai 1986 monatlich S 2.057,83 zu entrichten und 3. werde sein neuerlicher Antrag auf "unbefristete spruchgemäße Neufestsetzung meiner Heizkosten nach m2/Wohnfläche vom Gesamtverbrauch (bzw. Objektverbrauch)" wegen entschiedener Sache zurückgewiesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht die rechnerische Richtigkeit der ihm mit den Punkten 1 und 2 vorgeschriebenen Heizkostenvergütungen, sondern - so wie schon in der Beschwerde gegen den Bescheid vom 6. Oktober 1987 - die Tauglichkeit der Berechnungsgrundlagen. Soweit er dies damit begründet, daß eine Heizkostenverteilung auf Grund von Messungen mit Hilfe der installierten Heizkostenverteiler nach dem Verdunstungsprinzip (HKVV) grundsätzlich Punkt f des Bescheides vom 26. November 1980 widerspreche, daß die durchgeführte Vergleichsmessung mit elektronischen Heizkostenverteilern (HKVE) die konkrete Funktionsuntüchtigkeit des installierten Meßsystems erwiesen habe und daß schließlich eine Vorschreibung von Heizkosten in einem die Ortsüblichkeit übersteigenden Ausmaß schon deshalb rechtswidrig sei, wird er gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die diese Einwände ablehnenden Entscheidungsgründe des Erkenntnisses vom heutigen Tag, Zl. 87/12/0167, verwiesen.

Ebenso wie die zur hg. Zl. 87/12/0167 protokollierte Beschwerde ist aber auch die vorliegende Beschwerde insoweit berechtigt, als auch in dem dem angefochtenen Bescheid vorausgehenden Verfahren die der belangten Behörde obliegende Klärung der konkreten Funktionstüchtigkeit des installierten Meßsystems nicht ausreichend und mängelfrei erfolgt ist. Die belangte Behörde stützte ihre diesbezügliche Annahme zwar auf die dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebrachten Schreiben der BGV II vom 4. August 1988, des Militärkommandos Steiermark vom 8. September 1988 und des Telegramms der Firma Z vom 25. Oktober 1988 und auf ein dem Beschwerdeführer nicht zur Kenntnis gebrachtes Telefonat mit dem Leiter der BGV II vom 4. Jänner 1989. Es fehlt aber eine (die abschließende Beurteilung ermöglichende, auf sachverständige Äußerungen gestützte) Auseinandersetzung mit den Stellungnahmen des Beschwerdeführers dazu, es sei für die konkrete Funktionstüchtigkeit von Verdunstungsmessern erforderlich, daß die Heizkörper mit Thermostatventilen versehen und nicht verschiedene Typen von Heizkörpern in den Objekten vorhanden seien (daß letzteres nicht der Fall sein dürfte, läßt sich einer in den Akten erliegenden Niederschrift über eine Besprechung vom 15. September 1987 entnehmen). Auch blieb klärungsbedürftig, ob die für die konkrete Funktionstüchtigkeit erforderliche Vorlauftemperatur in der Heizperiode gegeben war. Im Schreiben der BGV II vom 4. August 1988 hieß es dazu, die Vorlauftemperatur in der Übergangszeit liege bei ca.45 Grad bis 50 Grad, 90 Grad würden nicht überschritten. Dazu führte der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 4. November 1988 aus, es sei für die konkrete Funktionstüchtigkeit in der Heizperiode eine Vorlauftemperatur von 70 bis 90 Grad erforderlich. Im konkreten Wohnobjekt würde diese Vorlauftemperatur nur bei Außentemperaturen von unter - 20 Grad C erreicht. Laut dem schon genannten, dem Beschwerdeführer nicht zur Kenntnis gebrachten Telefonat mit dem Leiter der BGV II vom 4. Jänner 1989 soll "die Auslegungs-Vorlauftemperatur" während der Heizperiode ständig zwischen 70 Grad und 90 Grad C liegen. Ob der Leiter der BGV II und der Beschwerdeführer hiebei von unterschiedlichen Begriffen der Vorlauftemperatur ausgehen, ist nicht ersichtlich. Auch hat der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren die Ergebnisse von Messungen mit Hilfe von (vor Beginn der Heizperiode 1987/88 installierten) Wärmemengendurchflußzählern, "die den tatsächlichen Energieverbrauch in MWh messen", vorgelegt, aus denen sich ein Wärmeverbrauch in der Wohnung des Beschwerdeführers von 6,36 Prozent bzw. 6,35 Prozent im Gegensatz zu Messungen mit Hilfe der Verdunstungsmesser von 10,1 Prozent und der elektronischen Heizkostenverteiler von 14,54 Prozent ergäben. Die Firma Z brachte dazu im Telegramm vom 25. Oktober 1988 vor, ein Vergleich der Anzeige von Heizkostenverteilern, welche nur die Wärmeabgabe der Heizkörper erfaßten, und Wärmezählern, welche auch die Wärmeabgabe der in den Wohnungen verlegten Zuleitungsrohre erfaßten, bringe zwangsläufig divergierende Ergebnisse. Wenn dies auch - entgegen den Beschwerdeausführungen - nicht heißt, daß zwangsläufig die Verteilung nach Verdunstungszählern das unrichtige Ergebnis bringe, und zwar in genau jenem Maße, in welchem diese Ergebnisse von jenen nach der Wärmeverbrauchsmessung abweiche, so ist doch eine Indizfunktion kraß abweichender Ergebnisse der unterschiedlichen Messungen für eine konkrete Funktionsuntüchtigkeit des installierten Systems nicht von der Hand zu weisen.

Aus all diesen Gründen waren die Punkte 1 und 2 des angefochtenen Bescheides gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Hingegen ist die Beschwerde, soweit sie sich gegen Punkt 3 des angefochtenen Bescheides richtet, unbegründet, da bezüglich des in diesem Spruchpunkt genannten Antrages im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides in der Tat entschiedene Sache vorlag. Daran ändert es nichts, daß nach den Ausführungen im Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 87/12/0167, eine Aufteilung der Heizkosten nach dem Nutzflächenschlüssel des Punktes e des Bescheides vom 26. November 1980 dann vorzunehmen ist, wenn eine "Verrechnung" nach Punkt f dieses Bescheides mangels geeigneter "Wärmezähler" nicht möglich ist. Denn damit wird nicht eine "unbefristete ... Neufestsetzung" der Heizkostenvergütung nach dem Nutzflächenschlüssel, sondern nur eine subsidiäre Festsetzung in dieser Weise nach Feststellung der Unmöglichkeit einer Festsetzung nach Punkt f des Bescheides vom 26. November 1980 als bescheidgemäß erkannt.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989. Das Kostenmehrbegehren auf Ersatz von Stempelgebühren für weitere Schriftsätze im verwaltungsgerichtlichen Verfahren war abzuweisen, weil wegen des im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden Neuerungsverbotes auf den Inhalt dieser Schriftsätze nicht Bedacht genommen werden konnte.