TE Vwgh Erkenntnis 1990/3/27 85/08/0126

1.) Dr. A, 2.) Dr. B gegen Landeshauptmann von Salzburg vom 17. Juni 1981, Zl. 3.07-10.556/2-1981, betreffend Beitragsgrundlagen gemäß § 10 des Notarversicherungsgesetzes 1972 (mitbeteiligte Partei: Versicherungsanstalt des österreichischen Notariates)

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von S 10.110,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Mit Bescheid vom 26. Jänner 1981 erließ die Versicherungsanstalt des österreichischen Notariates auf Grund der §§ 9, 10, 14 und 15 des Notarversicherungsgesetzes 1972 - NVG 1972, BGBl. Nr. 66, gegenüber dem Erstbeschwerdeführer einen Beitragsabrechnungsbescheid, der betreffend den am 31. Oktober 1980 aus dem Dienstverhältnis ausgeschiedenen Zweitbeschwerdeführer für das Jahr 1980 eine Beitragsverpflichtung in der Höhe von S 140.156,17 auswies. Der genannte Betrag gründete sich auf eine vom Erstbeschwerdeführer als Dienstgeber geleistete freiwillige Abfertigung in der Höhe von S 280.180,-- an den Zweitbeschwerdeführer.

Die Beschwerdeführer erhoben Einspruch.

1.2. Mit Bescheid vom 17. Juni 1981 gab der Landeshauptmann von Salzburg diesem Einspruch keine Folge. Nach der Begründung dieses Bescheides hätten die Beschwerdeführer im Einspruch behauptet, es handle sich bei der genannten freiwilligen Abfertigung um eine solche im Sinne des § 67 Abs. 6 EStG 1972. Damit solle dargetan werden, daß der im § 10 Abs. 1 Z. 1 NVG 1972 gebrauchte Begriff der Abfertigung mit dem des § 23 des Angestelltengesetzes (im folgenden: AngG) nicht ident sei. Daß es sich um keine Abfertigung im Sinne des § 23 AngG handle, werde von den Beschwerdeführern zugestanden.

Das Dienstverhältnis der Notariatskandidaten, so heißt es in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiter, richte sich weitgehend nach dem AngG. Die im § 10 Abs. 1 Z. 1 NVG 1972 angeführten Ausnahmen bezögen sich "bei unbefangener Betrachtung" auf gesetzliche Ansprüche. Im übrigen lasse der Einspruch trotz der bestehenden Meldepflicht nach § 5 NVG 1972 jegliche Darstellung darüber vermissen, welche Ansprüche mit dem Betrag von S 280.180,-- abgegolten werden sollten, was die mitbeteiligte Versicherungsanstalt in ihrem Vorlagebericht vom 25. Februar 1981 zu Recht aufzeige. Der Einkommensbegriff des § 10 Abs. 1 NVG sei ein umfassender; die vorgesehenen Ausnahmen seien eng auszulegen. Auch nach § 49 ASVG gehöre zum beitragspflichtigen Entgelt auch das, was der Dienstnehmer über die gesetzlichen oder vertraglichen Ansprüche hinaus faktisch erhalte.

1.3. Die Beschwerdeführer erhoben gegen diesen Bescheid zunächst vor dem Verfassungsgerichtshof Beschwerde. Mit Beschluß vom 7. Juni 1985, B 356/81, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung dieser Beschwerde ab. Die Beschwerde wurde antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

1.4. In der Beschwerdeergänzung vor dem Verwaltungsgerichtshof werden Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Die Beschwerdeführer erachten sich in ihrem Recht verletzt, für eine Abfertigung keine Versicherungsbeiträge bezahlen zu müssen. Die Rechtsfrage nach der Beitragspflicht der strittigen Abfertigung sei unrichtig gelöst; die belangte Behörde habe kein hinreichendes Ermittlungsverfahren durchgeführt.

Der Zweitbeschwerdeführer sei in der Zeit vom 1. Jänner 1978 bis zum 31. Oktober 1980 - 2 Jahre und 10 Monate - als Notarsubstitut in einem Dienstverhältnis beim Erstbeschwerdeführer beschäftigt gewesen. Vorher habe er eine Dienstzeit von 10 Jahren und 9 Monaten bei einem anderen öffentlichen Notar zurückgelegt. Bei seinem Eintritt in das Dienstverhältnis zum Erstbeschwerdeführer sei vereinbart worden, daß ihm für alle dienstrechtlichen Ansprüche die Dienstzeit im vorangegangenen Beschäftigungsverhältnis zur Gänze anzurechnen sei. Auf Grund einer anrechenbaren Dienstzeit von insgesamt 13 Jahren und 8 Monaten habe der Erstbeschwerdeführer dem Zweitbeschwerdeführer bei seinem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis eine Abfertigung ausgezahlt, die in Anwendung des § 23 AngG mit dem 4-fachen des durchschnittlichen Monatsentgeltes (inklusive Überstunden) von S 70.045,--, sohin mit einem Betrag von S 280.180,-- ausgemessen worden sei. Diese Abfertigung sei - nicht ganz zutreffend - als "freiwillige Abfertigung" bezeichnet worden, sei jedoch im Zeitpunkt ihrer Zahlung keine freiwillige Leistung gewesen, da die Anrechnung der tatsächlich zurückgelegten Vordienstzeiten vertraglich vereinbart worden sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid werde eine Geldleistung vorgeschrieben, die gemäß § 12 NVG 1972 der Erstbeschwerdeführer als Dienstgeber schulde, die jedoch vom Zweitbeschwerdeführer getragen worden sei, da sie nach der gleichen Gesetzesstelle von den Einkünften des Notariatskandidaten einbehalten worden sei.

Der Begriff der "Abfertigung" umfasse auf allen in Betracht kommenden Rechtsgebieten - im Arbeitsrecht, im Steuerrecht und im Sozialversicherungsrecht - stets nicht nur die gesetzliche, sondern auch die freiwillige Abfertigung und umsomehr jene, die auf Grund vertraglicher Anrechnung von Vordienstzeiten nach den gesetzlichen Vorschriften bemessen werde.

1.5. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Gemäß § 3 NVG 1972 sind versicherungspflichtig die Notare und die Notariatskanditaten.

§ 12 NVG 1972 in der Fassung BGBl. Nr. 343/1978 lautet:

"§ 12. Die nach § 9 zu entrichtenden Beiträge entfallen zur Gänze auf die Versicherten, doch schuldet die auf den Notariatskandidaten entfallenden Beiträge - ausgenommen die auf Grund einer Neufestsetzung des Beitragssatzes nach § 9 Abs. 3 zweiter Satz zu entrichtenden Beiträge - der jeweils als Dienstgeber in Betracht kommende Notar bzw. Notariatssubstitut. Er ist berechtigt, diese Beiträge von den Einkünften des Notariatskandidaten einzubehalten. Der einbehaltene Beitrag ist bis zur Einzahlung an die Versicherungsanstalt ein dem Beitragsschuldner anvertrautes Gut."

Im Hinblick auf die Einbehaltungsberechtigung des Dienstgebers, der die auf den Notariatskandidaten fallenden Beiträge schuldet, und die prozessuale Lage des Notariatskandidaten im Fall eines Streites mit seinem Dienstgeber über Grund und Höhe der einbehaltenen Sozialversicherungsbeiträge - vgl. zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte im Bereich des § 60 ASVG das

hg. Erkenntnis vom 30. Juni 1988, Zl. 87/08/0327 =

ZfVB 1989/5/1632, und die Entscheidung des OLG Wien vom 10. August 1961, SSV 1/157 - ist die Beschwerdelegitimation des auch vom Landeshauptmann als Partei behandelten Zweitbeschwerdeführers (Dienstnehmers) im vorliegenden, die Beitragsbemessung betreffenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu bejahen. Der Verwaltungsgerichtshof verweist unter diesem Gesichtspunkt auch auf die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes vom 7. Dezember 1989, G 237 - 240/89, und des Verwaltungsgerichtshofes vom 9. März 1990, Zl. 89/17/0120, zu § 80 Abs. 6 und § 81 Abs. 6 des Marktordnungsgesetzes. Auch im Hinblick auf die bindende Wirkung der Beitragsbemessung für die Feststellung der Leistungsbemessungsgrundlagen muß ein rechtliches Interesse des Dienstnehmers in einer Beitragssache wie der vorliegenden anerkannt werden; dieses rechtliche Interesse berechtigt den Dienstnehmer nicht nur zur Stellung eines Feststellungsbescheides über die Höhe der Beitragsgrundlagen im Sinne des § 410 Abs. 1 Z. 7 ASVG (vgl. unter anderem das hg. Erkenntnis vom 19. November 1987, Zl. 87/08/0152 = ZfVB 1988/5/1943), sondern auch zur Bekämpfung eines an den Dienstgeber gerichteten Beitragsnachverrechnungsbescheides.

Beide Beschwerdeführer sind somit beschwerdelegitimiert.

2.2. § 10 Abs. 1 Z. 1 NVG 1972 lautete in der für den Beitragszeitraum 1980 geltenden Stammfassung:

"§ 10. (1) Beitragsgrundlage sind die Monatseinkünfte des Versicherten aus seiner Tätigkeit im Notariat. Als Monatseinkünfte gelten:

1. bei Einkünften aus unselbständiger Tätigkeit alle Geld- und Sachbezüge im Beitragsmonat wie das Gehalt, Zuschläge und Zulagen zum Gehalt (z.B. 13., 14. Gehalt, Urlaubs- und Weihnachtszulagen, Überstundenentlohnung), Substitutionshonorare, Belohnungen und Remunerationen; ausgenommen sind hiebei Abfertigungen, Beihilfen auf Grund der besonderen gesetzlichen Vorschriften über den Familienlastenausgleich sowie die Wohnungsbeihilfen auf Grund der besonderen gesetzlichen Vorschriften und Auslagenersätze (z.B. Fahrtkostenvergütungen, Tages- und Nächtigungsgelder), soweit diese die tatsächlichen Aufwendungen oder die jeweils nicht einkommensteuerpflichtigen Pauschalbeträge nicht übersteigen. Die Bewertung der Sachbezüge richtet sich nach der auf Grund des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes geltenden Bewertung;

2. ..."

2.3.1. Der Begriff der "Abfertigung" ist ebenso wie jener der "Beihilfe" und der "Wohnungsbeihilfe" (in erster Linie) ein Begriff der Rechtssprache, der in verschiedenen Rechtsnormen Verwendung findet. Während nun der Beihilfenbegriff im Sinne des § 10 Abs. 1 Z. 1 NVG 1972 ausdrücklich mit dem Inhalt verstanden werden soll, wie er in den genau bezeichneten, verwiesenen gesetzlichen Bestimmungen ("über den Familienlastenausgleich" bzw. "in den besonderen gesetzlichen Vorschriften" über die Wohnungsbeihilfen) gebraucht wird, fehlt im NVG 1972 eine solche Fixierung und Einengung des Begriffsinhaltes der "Abfertigung". Schon aus diesem Grund ist es verfehlt, unter "Abfertigung" nur eine solche zu verstehen, auf die nach dem AngestelltenG ein GESETZLICHER Anspruch besteht (letzteres vertreten z.B. WAGNER - MICHALEK, Notarversicherungsgesetz 1972, Anm 7 zu § 10).

2.3.2. Es fallen vielmehr auch darüberhinausgehende Abfertigungen unter den Abfertigungsbegriff, die anläßlich der Beendigung des Dienstverhältnisses auf Grund eines kollektivvertraglich oder einzelvertraglich begründeten Rechtsanspruches oder - da es sich hier um einen Begriff des Sozialversicherungsrechtes handelt - aus dem genannten Anlaß auch bloß tatsächlich geleistet werden. Entscheidend ist, daß es sich um grundsätzlich aus der Beendigung des Dienstverhältnisses anfallende Bezüge (also aus dem Dienstverhältnis herrührende Entgeltbestandteile) handelt, die dem Typus nach den in den §§ 23, 23 a AngG normierten gesetzlichen Ansprüchen entsprechen.

Wie MARTINEK - SCHWARZ, Angestelltengesetz6, 1984, 442, zeigen, hat eine lange Rechtsentwicklung zur Herausbildung eines bestimmten Typus der Abfertigung geführt. Diesem Typus werden bestimmte Funktionen zugeordnet. MARTINEK - SCHWARZ, 443, nennen hier die Vorsorge für die im Gefolge mit der Lösung des Arbeitsverhältnisses drohende Arbeitslosigkeit, Treueprämie für längere Dienstdauer, Anteil an dem durch die Leistung des Arbeitnehmers bewirkten Aufschwung des Unternehmens, Überbrückung für die durch Verlust des Arbeitsplatzes bedingte Schmälerung des Einkommens, Ausgleich für die Abnützung der Arbeitskraft durch längere Zeit in einem bestimmten Betrieb. Diese verschiedenen Motivationen schlössen einander nicht aus, zumal sie, sehe man vom Gedanken der reinen Treueprämie ab, miteinander verwandt seien.

Sowohl die Gesetzessprache, z.B. in § 67 Abs. 6 EStG 1972 ("freiwillige Abfertigungen") als auch in der gebräuchlichen arbeitsrechtlichen Terminologie wird der Begriff der freiwilligen Abfertigungen verwendet. MARTINEK - SCHWARZ, 447, beschäftigen sich mit dem Entgeltcharakter "freiwillig gewährter Abfertigungen"; Anrechnungsvereinbarungen von Vordienstzeiten können sich nach der Rechtsprechung des OGH zulässigerweise auch und insbesondere auf Abfertigungen beziehen (vgl. OGH Arb. 6800, 6907, 8136, 9014, 9407). Es sind somit auch ohne gesetzliche Verpflichtung aus Anlaß der Beendigung des Dienstverhältnisses geleistete Entgeltbestandteile, die nach Voraussetzung und Höhe eine Ähnlichkeit mit dem in der Rechtsordnung herausgebildeten Typus der gesetzlichen Abfertigung haben, begrifflich "Abfertigungen", und zwar in dem Sinne, daß ihre Grundlage nicht die im Rahmen des Arbeitsverhältnisses zu erbringende Arbeitsleistung, sondern die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist. Es muß sich dabei zum einen um eine Zuwendung des Dienstgebers an den Dienstnehmer handeln, die nach dem Parteiwillen der Abgeltung von Arbeitsleistungen des Dienstnehmers dient; andernfalls läge überhaupt kein Entgelt vor, der Bezug wäre beitragsfrei, würde aber auch die Leistungsbemessungsgrundlage nicht erhöhen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 19. November 1987, Zl. 87/08/0152 = ZfVB 1988/5/1943). Zum anderen wird eine vertragliche Gestaltung, die sich von den gesetzlichen Merkmalen der Abfertigung zu weit entfernt, etwa wenn die Höhe des Abfertigungsanspruches in einem auffallenden Mißverhältnis zum Monatsentgelt stünde, nicht als eine Vereinbarung über eine Abfertigung, sondern nur als eine solche über die Auszahlung des Arbeitsentgeltes selbst beurteilt werden können.

Eine ausreichende Entsprechung mit den Typusmerkmalen einer Abfertigung wird jedenfalls gegeben sein, wenn sich - ohne daß ein Mißverhältnis der eben erwähnten Art besteht - die geleistete "freiwillige" Abfertigung von der gesetzlich zustehenden nur dadurch unterscheidet, daß eine Vordienstzeitenanrechnung auch hinsichtlich der in einem anderen Betrieb zurückgelegten Dienstzeiten vorgenommen und der Höhe des Anspruches zugrundegelegt wird.

Ein derartiges Verständnis des Begriffes "Abfertigung" in § 10 Abs. 1 Z. 1 NVG 1972 entfernt sich im übrigen auch nicht vom Inhalt der sonstigen Regelungen im Bereich des Sozialversicherungsrechts. Nach der Rechtssprechung zum ASVG fällt nämlich auch eine "zusätzliche freiwillige Abfertigung" unter den Begriff der Abfertigung im Sinne des § 49 Abs. 3 Z. 7 ASVG und zählt daher nicht zum beitragspflichtigen Entgelt (vgl. die Entscheidung des OLG Wien vom 14. Mai 1979, SSV 19/56).

2.4. Aus diesen Erwägungen folgt, daß die belangte Behörde dem Abfertigungsbegriff des § 10 Abs. 1 Z. 1 NVG 1972 zu Unrecht nur gesetzlich gewährleistete Abfertigungsansprüche unterstellt hat. Ausgehend von dieser unrichtigen Rechtsauffassung hat sie Feststellungen über Zweck, Art, Umfang und Relation der gewährten Abfertigung zum Entgelt, insbesondere auf dem Boden der von den Beschwerdeführern behaupteten Abfertigungsvereinbarung, unterlassen. Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid aus diesem Grund mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.

Der angefochtene Bescheid war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

2.5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 1 Z. 2 sowie 53 Abs. 1 VwGG in Verbindung mit Art. I Z. 1 und Art. III Abs. 2 der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und öffentlicher Dienst BGBl. Nr. 206/1989.

2.6. Da die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, daß die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten läßt, konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG von der beantragten Verhandlung abgesehen werden.

2.7. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.