TE Vwgh Erkenntnis 1990/4/3 89/11/0152

N gegen Militärkommando Wien vom 12. April 1989, Zl. W/60/20/01/94, betreffend Einberufung zum Grundwehrdienst.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 9.750,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid (Einberufungsbefehl) wurde der Beschwerdeführer zur Ableistung des Grundwehrdienstes ab 3. Juli 1989 einberufen.

Gegen diesen Einberufungsbefehl richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Gemäß § 36 Abs. 1 dritter Satz Wehrgesetz 1978 ist der Einberufungsbefehl zum Grundwehrdienst spätestens vier Wochen vor dem Einberufungstag zuzustellen, sofern militärische Erfordernisse nicht entgegestehen. Auf die Einhaltung dieser Frist besteht ein subjektives Recht des Wehrpflichtigen (vgl. die zur achtwöchigen Frist des § 36 Abs. 1 vierter Satz leg. cit. ergangenen Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Dezember 1988, Zl. 88/11/0226, und vom 20. Dezember 1988, Zl. 88/11/0221).

Der Beschwerdeführer behauptet, in diesem Recht verletzt zu sein, und bringt vor, der Einberufungsbefehl sei ihm erst durch Aushändigung anläßlich einer Vorsprache bei der belangten Behörde am 7. Juni 1989 wirksam zugestellt worden.

Die belangte Behörde vertritt in der Gegenschrift die Auffassung, die Zustellung sei bereits durch Hinterlegung am 14. April 1989 wirksam erfolgt, nachdem zuvor versucht worden sei, den Einberufungsbefehl dem Beschwerdeführer in seiner Wohnung in Wien, T-Straße, zuzustellen.

Auf Grund der vorgelegten Akten ist der belangten Behörde insoweit zu folgen, daß der Einberufungsbefehl vom 12. April 1989 richtig an die Wohnung des Beschwerdeführers adressiert war und daß dort am 13. April 1989 ein Zustellversuch durchgeführt wurde. Die Behauptung des Beschwerdeführers, daß der Einberufungsbefehl an die Adresse Wien, T-Straße, gerichtet gewesen sei, trifft nur auf das ihm am 7. Juni 1989 ausgehändigte Duplikat zu. Dennoch kann nicht von einer wirksamen Zustellung durch die am 13. April 1989 durchgeführte Hinterlegung ausgegangen werden. Der Einberufungsbefehl sollte nämlich nach der Anordnung der belangten Behörde, wie sich aus dem von ihr verwendeten Formular 3 zu § 22 Zustellgesetz ergibt, dem Beschwerdeführer zu eigenen Handen zugestellt werden. Gemäß § 21 Abs. 2 Zustellgesetz ist dann, wenn eine derartige Sendung beim ersten Zustellversuch nicht zugestellt werden kann, der Empfänger schriftlich unter Hinweis auf die sonstige Hinterlegung zu ersuchen, zu einer gleichzeitig zu bestimmenden Zeit an der Abgabestelle zur Annahme des Schriftstückes anwesend zu sein. Dieses Ersuchen ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Zur angegebenen Zeit ist ein zweiter Zustellversuch durchzuführen. Ist auch dieser erfolglos, ist nach § 17 zu hinterlegen.

Aus dem im vorgelegten Akt befindlichen Rückschein und der vom Verwaltungsgerichtshof eingeholten Stellungnahme der Zustellabteilung des zuständigen Postamtes vom 11. September 1989 geht hervor, daß ein zweiter Zustellversuch nicht stattgefunden hat und die Sendung bereits nach dem ersten Zustellversuch am 13. April 1989 beim Postamt hinterlegt wurde. Damit steht fest, daß die zitierte Vorschrift des § 21 Abs. 2 Zustellgesetz verletzt wurde und somit ein Zustellmangel vorliegt. Von einer Heilung dieses Zustellmangels vor dem 7. Juni 1989 kann nicht ausgegangen werden, weil die am 13. April 1989 hinterlegte Sendung nicht behoben und am 2. Mai 1989 an die belangte Behörde zurückgesandt wurde. Daß die weiteren Zustellversuche unter anderen Anschriften erfolglos geblieben sind, ist zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens unbestritten und entspricht auch der Aktenlage.

Da somit die vierwöchige Frist des § 36 Abs. 1 dritter Satz Wehrgesetz 1978 unterschritten wurde und militärische Erfordernisse, die eine Unterschreitung dieser Frist gerechtfertigt hätten, im angefochtenen Bescheid nicht dargelegt wurden, ist dieser mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet (vgl. die beiden oben zitierten Erkenntnisse).

Der angefochtenen Bescheid war gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Von der vom Beschwerdeführer beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 4 und 6 VwGG abgesehen werden.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich - im Rahmen des gestellten Begehrens - auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.