TE Vwgh Erkenntnis 1990/4/24 90/05/0049

M gegen Niederösterreichische Landesregierung vom 5. November 1987, Zl. II/1-BE-M-6/3-87, betreffend Übertretung des NÖ Gebrauchsabgabegesetzes 1973.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Niederösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 5. November 1987 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der M-Gesellschaft m.b.H. zu verantworten, "daß diese zumindestens am 24. Jänner 1986 in X, auf der F-Straße neben dem Haus Nr. 6 (zwischen den Häusern A und B) über öffentlichem Grund in der Gemeinde 4 Automaten (Zuckerl- bzw. Spielautomaten) angebracht und hiedurch einen Gebrauch ausgeübt hat, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Gebrauchserlaubnis der Stadtgemeinde X zu sein". Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 15 Abs. 1 lit. a des NÖ Gebrauchsabgabegesetzes 1973, LGBl. 3700-1, in Verbindung mit § 1 Abs. 1 leg. cit. begangen. Gemäß § 15 Abs. 2 leg. cit. wurde gegen den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von S 500,-- (Ersatzarreststrafe 30 Stunden) verhängt. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, wie sich aus § 2 Abs. 4 des NÖ Gebrauchsabgabegesetzes 1973 eindeutig ergebe, könne die Gebrauchserlaubnis nur mit Bescheid erteilt werden, weshalb die Erteilung durch Stillschweigen, wie dies der Beschwerdeführer offenbar meine, ausgeschlossen sei. Eine bescheidmäßig erteilte Gebrauchserlaubnis liege jedenfalls nicht vor. Zur Frage, ob die Automaten öffentlichen Grund in der Gemeinde bzw. darüber befindlichen Luftraum in Gebrauch nehmen, sei das Ermittlungsverfahren durch einen Lokalaugenschein ergänzt worden; weiters habe die Stadtgemeinde X Auszüge aus dem Bebauungsplan und dem Grundbuch vorgelegt. Daraus gehe hervor, daß die Automaten in X unmittelbar neben dem Haus F-Straße 6 (zwischen den Häusern A und B) situiert seien. Mit den Automaten werde daher der Luftraum über öffentlichem Grund in der Gemeinde (Gemeindestraße) in Gebrauch genommen. Dieses Erhebungsergebnis sei bestritten worden, ohne schlüssige Tatsachen dagegen vorzubringen. Der von der Behörde erster Instanz angenommene Sachverhalt werde daher im Zusammenhalt mit dem Ergebnis der ergänzenden Erhebungen als erwiesen angesehen. Die Unkenntnis eines Gesetzes könne nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Vorschrift trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt unbekannt geblieben sei. Selbst guter Glaube sei kein Schuldausschließungsgrund, wenn es Sache der Partei sei, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde anzufragen. Angesichts seiner Tätigkeit als selbständig vertretungsbefugter Gesellschafter der M-Gesellschaft m.b.H., deren Unternehmensgegenstand der Handel mit Waren aller Art, insbesondere der Vertrieb von Automaten und von Waren für den Verkauf in Automaten sei, sei der Beschwerdeführer jedenfalls unter der Verantwortung des § 9 VStG 1950 verpflichtet, sich über die einschlägigen landesgesetzlichen Vorschriften Kenntnis zu verschaffen. Daß er dies nicht gemacht habe, schließe jedoch aus, daß der von ihm geltend gemachte Irrtum bzw. Entschuldigungsgrund zu beachten sei. Es folgen sodann noch Ausführungen zur Strafbemessung.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 1 des NÖ Gebrauchsabgabegesetzes 1973, LGBl. 3700, in der Fassung der Novelle LGBl. 3700-1, ist für den Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde und des darüber befindlichen Luftraumes vorher eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken, wenn der Gebrauch über die widmungsmäßigen Zwecke dieser Fläche hinausgehen soll.

Nach § 1 Abs. 2 gehen die im angeschlossenen Tarif angegebenen Arten des Gebrauches von öffentlichem Grund in der Gemeinde (Abs. 1) über die widmungsmäßigen Zwecke hinaus.

Gemäß § 1 Abs. 3 des Gesetzes bedarf dann, wenn eine Gebrauchsart im Sinne des Abs. 2 in einem geringeren als dem angegebenen Umfang in Anspruch genommen werden soll, der geringere Umfang keiner Gebrauchserlaubnis.

Nach dem ersten Satz des § 2 Abs. 1 leg. cit. ist die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis nur auf Antrag zulässig.

Nach § 15 Abs. 1 lit. a leg. cit. begeht unbeschadet der §§ 238 bis 240 der Niederösterreichischen Abgabenordnung, auch ohne eine Abgabenverkürzung zu bewirken, eine Verwaltungsübertretung, wer ohne Gebrauchserlaubnis einen Gebrauch ausübt.

Soweit der Beschwerdeführer die Erforderlichkeit einer Gebrauchserlaubnis mit dem - nicht näher konkretisierten - Hinweis bestreitet, es liege "nur eine geringfügige Nutzung" vor, ist er darauf zu verweisen, daß der Tarif über das Ausmaß der Gebrauchsabgabe in seinem Teil B (Jahresabgaben je begonnenes Abgabenjahr) in Punkt 30 für Automaten aller Art an Gebäuden, Einfriedungen und ähnlichem je Automat und je angefangener 30 cm Breite eine Abgabe von höchstens S 100,--, für einen Automaten jedoch mindestens S 50,-- bestimmt. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Februar 1986, Zl. 85/17/0129, dargelegt hat, bezieht sich § 1 Abs. 3 leg. cit. nur auf jene Fälle des Tarifes, in denen eine Abgabe erst ab einer gewissen Mindestgröße vorgesehen ist; unter angefangenen 30 cm - im Sinne der vorzitierten Tarifpost - sind jedoch nach dem Sprachgebrauch mehr als 0 cm bis einschließlich 30 cm zu verstehen. Der Beschwerdeführer irrt daher, wenn er offenbar meint, eine Abgabe sei erst ab einer gewissen Nutzungsgröße des Automaten zu entrichten.

Es kann auch die Auffassung des Beschwerdeführers nicht geteilt werden, eine Bewilligungspflicht sei nicht gegeben, weil sich die gegenständlichen Automaten auf einem Pfeiler befänden. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 17. Mai 1988, Zl. 88/05/0094, näher dargelegt hat, ist der Gebrauch des über öffentlichem Grund in der Gemeinde befindlichen Luftraumes sowohl durch freistehende als auch durch nicht freistehende Automaten, also solche, welche "an Gebäuden, Einfriedungen, und ähnlichem" befestigt sind, erst nach Erteilung einer Gebrauchserlaubnis zulässig.

Der Verwaltungsgerichtshof schließt sich aber auch der in der Beschwerde vertretenen Rechtsansicht nicht an, wonach § 1 Abs. 2 des NÖ Gebrauchsabgabegesetzes 1973 sich lediglich auf den Gebrauch des öffentlichen Grundes in der Gemeinde, nicht jedoch auf den darüber befindlichen Luftraum, in dem sich die Automaten befinden, erstrecke. Durch die im § 1 Abs. 2 des NÖ Gebrauchsabgabegesetzes 1973 enthaltene Verweisung auf den Tarif und die darin angegebenen Arten des Gebrauches ist nämlich klargestellt, daß nicht nur der Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde, sondern auch die Verwendung des Luftraumes über dem Grund in der Gemeinde von dieser Regelung erfaßt ist (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Mai 1988, Zl. 88/05/0094).

Der Beschwerdeführer vertritt weiters die Auffassung, § 1 Abs. 1 leg. cit. könne nur so verstanden werden, daß öffentliches Gut der Gemeinde bzw. der Gemeinde zur Verfügung gestelltes öffentliches Gut anderer Körperschaften gemeint sei. Diese Rechtsmeinung vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu teilen. Entscheidend ist nach dem Gesetzeswortlaut allein der Umstand, daß öffentlicher Grund im Gemeindegebiet liegt; für die Bewilligungspflicht kommt es nicht darauf an, welche Art öffentlichen Grundes vorliegt und welchem Rechtsträger das jeweilige öffentliche Gut zuzuordnen ist (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 7. Dezember 1988, Zl. 86/01/0269). Der Verwaltungsgerichtshof kann in diesem Sinne nicht erkennen, das Tatbestandselement "öffentlicher Grund in der Gemeinde" sei - einschränkend - dahingehend auszulegen, daß darunter nur öffentliches Gut DER Gemeinde zu verstehen sei (das Gegenteil ergibt sich auch aus dem Ausschußbericht zum nachmaligen Finanzausgleichsgesetz 1979, BGBl. Nr. 673/1978, 1120 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates XIV. GP). Damit erweist sich aber auch die Verfahrensrüge als verfehlt, wonach im Verfahren nicht hervorgekommen sei, welche Art öffentlichen Grundes hier gegeben sei.

In diesem Zusammenhang kann der Beschwerdeführer auch mit seiner Verfahrensrüge nicht durchdringen, aus den vorgelegten Grundbuchsauszügen sei nicht erkennbar, ob überhaupt öffentliches Gut vorliege. Wie sich aus den diesbezüglichen Feststellungen im angefochtenen Bescheid ergibt, ging die belangte Behörde auf Grund der als Sachverhaltsgrundlage herangezogenen Beweismittel (Augenschein, Auszüge aus dem Bebauungsplan und dem Grundbuch) davon aus, mit den in Frage stehenden Automaten werde der Luftraum über öffentlichem Grund in der Gemeinde - Gemeindestraße - in Gebrauch genommen. Wenn die belangte Behörde ihrer Entscheidung in freier Beweiswürdigung dieses Ermittlungsergebnis zugrunde legte, so ist das insoweit bloß behauptungsmäßige Beschwerdevorbringen nicht geeignet, die Sachverhaltsannahme der Behörde als unschlüssig erkennen zu lassen.

Entgegen der Rechtsansicht des Beschwerdeführers reicht der spruchmäßige Vorwurf "zumindest am 24. Jänner 1986" aus, um den Anforderungen des § 44a lit. a VStG 1950 in Ansehung der Tatzeitfeststellung zu genügen. Davon ausgehend, daß es sich bei einer Verwaltungsübertretung nach § 15 Abs. 1 lit. a des NÖ Gebrauchsabgabegesetzes 1973 um ein Dauerdelikt handelt (vgl. das bereits zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Februar 1986, Zl. 85/17/0129), dessen Begehung durch das Straferkenntnis bis zum Zeitpunkt seiner Erlassung erfaßt ist und daher dem Beschwerdeführer bis zu diesem Zeitpunkt nicht neuerlich vorgeworfen werden kann, macht es die wiedergegebene Umschreibung der Tatzeit unmöglich, den Täter für dieses Delikt bis zur Erlassung des Strafbescheides erster Instanz noch einmal zu bestrafen (vgl. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Mai 1986, Zl. 86/07/0027, und die dort zitierte weitere hg. Rechtsprechung). Unter Bedachtnahme auf das Beschwerdevorbringen ist damit aber auch nicht zu erkennen, daß im Sinne der Ausführungen des hg. Erkenntnisses eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Slg. N. F. Nr. 11894/A, das Konkretisierungsgebot - hinsichtlich der Tatzeitumschreibung - des § 44a lit. a VStG 1950 verletzt worden wäre.

Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammenhang auch vor, daß schon in der Strafverfügung unter Zugrundelegung des Tatzeitraumes "seit längerer Zeit zumindest jedoch am 24.1.1986" eine Geldstrafe von S 500,-- verhängt worden sei. Wenn die Behörde erster Instanz in ihrem Straferkenntnis und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid den Tatzeitraum auf den Tatzeitpunkt "zumindest am 24. Jänner 1986" hätten einschränken wollen, so hätten sie diesen Umstand auch bei der Strafbemessung entsprechend berücksichtigen müssen.

Der Verwaltungsgerichtshof kann auf der Grundlage dieses Beschwerdevorbringens nicht finden, daß die belangte Behörde bei der Strafbemessung rechtswidrig vorgegangen wäre. Welche vom Gesetz (§ 19 Abs. 2 VStG 1950, §§ 32 bis 35 StGB) vorgesehenen Strafzumessungsgründe die belangte Behörde bei ihren diesbezüglichen Erwägungen außer acht gelassen habe, wird in der Beschwerde nicht aufgezeigt und ist auch aus den vorgelegten Akten nicht ersichtlich; ist doch die Behörde bei ihrer Strafbemessung gar nicht vom Erschwerungsgrund ausgegangen, daß der Täter die strafbare Handlung durch längere Zeit fortgesetzt hat (§ 33 Z. 1 StGB).

Eine dem Beschwerdeführer in subjektiven Rechten verletzende Rechtswidrigkeit kann aber auch aus der im Beschwerdefall verwendeten Formulierung des Spruches - hinsichtlich der Tatortumschreibung - nicht abgeleitet werden. Im vorliegenden Fall ist auch unter Bedachtnahme auf das Beschwerdevorbringen nicht zu erkennen, daß im Sinne der im hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Slg. N.F. Nr. 11.894/A, dargelegten Überlegungen - wonach die Tatumschreibung dem Erfordernis des § 44a lit. a VStG 1950 unter den Gesichtspunkten der Wahrung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten sowie des Schutzes des Beschuldigten davor, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden, zu genügen hat - die mit "auf der F Straße neben dem Haus Nr. 6 (zwischen den Häusern A und B)" vorgenommene Tatortumschreibung noch weiter eingegrenzt hätte werden müssen.

Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ist im Umstand, daß die belangte Behörde den im Straferkenntnis angeführten Tatort "F-Straße zwischen den Häusern A und B" auf "F-Straße neben dem Haus Nr. 6 (zwischen den Häusern A und B)" geändert hat, weder unter dem Gesichtspunkt der Verfolgungsverjährung noch unter dem Blickwinkel, daß die Berufungsbehörde ihre Entscheidungsbefugnis nach § 66 Abs. 4 zweiter Satz AVG 1950 nur im Rahmen der "Sache" im Sinne des § 66 Abs. 4 erster Satz AVG 1950 ausüben darf, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu erblicken. Es handelt sich dabei nämlich lediglich um eine Präzisierung des Tatortes der im übrigen mit allen sonstigen wesentlichen Tatbestandsmerkmalen umschriebenen Übertretung. Von einer unzulässigen Auswechslung der Tat durch die Berufungsbehörde kann keine Rede sein.

Wenn der Beschwerdeführer weiters rügt, eine Präzisierung des Spruches bzw. eine nähere Begründung hätte dahingehend erfolgen müssen, daß es sich bei ihm "um den alleinigen Geschäftsführer bzw. um den alleinvertretungsbefugten Geschäftsführer" der M-Gesellschaft m.b.H. handle, so wird auch damit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1950 ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, für die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Da es im Beschwerdefall unbestritten ist, daß der Beschwerdeführer als zeichnungsberechtigter Geschäftsführer der M-Gesellschaft m.b.H. zur Zeit der Begehung der Verwaltungsübertretung zur Vertretung dieser Gesellschaft nach außen berufen war und daß verantwortliche Beauftragte im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG 1950 nicht bestellt waren, bejahte die belangte Behörde zu Recht die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die Gesellschaft. Wenn der Beschwerdeführer nicht als "alleiniger Geschäftsführer bzw. alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer" der Gesellschaft bezeichnet wurde, so wurden dadurch Rechte des Beschwerdeführers nicht verletzt. Wäre diese Verantwortlichkeit doch auch dann gegeben, wenn der Geschäftsführer nicht allein zeichnungsberechtigt wäre (vgl. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Oktober 1986, Zl. 85/04/0230).

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat es die belangte Behörde auch zu Recht abgelehnt, entschuldigenden Rechtsirrtum im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG 1950 anzunehmen. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt hat, kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. März 1969, Slg. N.F. Nr. 7528/A, u.v.a.); selbst guter Glaube stellt dann den angeführten Schuldausschließungsgrund nicht her, wenn es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde anzufragen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Dezember 1986, Zl. 86/04/0133, u. v.a.). Es kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie davon ausging, daß der Beschwerdeführer aufgrund seiner Tätigkeit als vertretungsbefugter Gesellschafter der M-Gesellschaft m.b.H., deren Unternehmensgegenstand der Handel mit Waren aller Art, insbesondere der Vertrieb von Automaten und von Waren für den Verkauf in Automaten ist, jedenfalls verpflichtet ist, sich über die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften Kenntnis zu verschaffen. Da der Beschwerdeführer gehalten war, sich über die seine berufliche Tätigkeit betreffenden Vorschriften zu unterrichten, durfte er auch nicht darauf vertrauen, daß im Stillschweigen der Behörde eine Gebrauchserlaubnis zu erblicken sei (vgl. dazu auch das bereits mehrfach genannte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Februar 1986, Zl. 85/17/0129).

Eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides vermag schließlich auch nicht die Verfahrensrüge aufzuzeigen, "daß die jeweiligen Änderungen des Spruches dem Beschwerdeführer bzw. seinem ausgewiesenen Vertreter nicht vor Erlassung der gegenständlichen Bescheide zur Kenntnis gebracht wurden". Weder dem AVG 1950 noch dem VStG 1950 ist eine Bestimmung zu entnehmen, derzufolge die Behörde verpflichtet wäre, vor Bescheiderlassung die Parteien des Verwaltungs(straf)verfahrens von Änderungen der hier vorgenommenen Art in Kenntnis zu setzen. Daß die belangte Behörde den Sachverhalt unter einen anderen Tatbestand subsumiert hätte (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 11. April 1951, Slg. N. F. Nr. 2032/A), wird selbst in der Beschwerde nicht behauptet.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.