TE Vwgh Erkenntnis 1990/4/25 89/09/0146

U-GmbH gegen Landesarbeitsamt Wien vom 3. Oktober 1989, Zl. IIc/6702 B, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin beantragte am 14. November 1988 für den jugoslawischen Staatsbürger G eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 215/1975 in der Fassung gemäß BGBl. Nr. 231/1988 (AuslBG), für die Tätigkeit als Geschäftsführer. In einem Schreiben vom 5. Dezember 1988 an das Arbeitsamt Angestellte ergänzte die Beschwerdeführerin, daß es infolge des Abganges eines früheren Gesellschafters für sie unumgänglich sei, eine neue Unterstützung für ihren Geschäftsführer zu suchen. Dafür sei G infolge seiner Sprachkenntnisse und infolge seiner langjährigen Freundschaft mit dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin der geeignetste Mann. Im erstinstanzlichen Verfahren wurde darüber hinaus festgestellt, daß G gemeinsam mit einem anderen Mitarbeiter zum Gesamtprokuristen der Beschwerdeführerin bestellt war.

Mit Bescheid des Arbeitsamtes vom 28. Dezember 1988 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf § 4 Abs. 1 AuslBG abgewiesen; bei der derzeitigen Arbeitsmarktsituation sei die Beschäftigung von zusätzlichen ausländischen Arbeitskräften nicht vertretbar.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung, in welcher sie diese Beurteilung durch das Arbeitsamt bestritt und neuerlich auf die für sie unschätzbare Bedeutung des G hinwies.

Im Zuge einer Einvernahme im Berufungsverfahren gab der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin u.a. an, G sei Teilhaber an dem Unternehmen und genieße sein besonderes Vertrauen. Aus dem Handelsregister erhob die belangte Behörde, daß die Beschwerdeführerin über ein Stammkapital von S 500.000,-- verfüge, woran G mit S 250.000,-- und drei weitere Personen mit S 100.000,-- S 75.000,-- und S 75.000,-- beteiligt seien. Über Vorhalt dieser Ermittlungsergebnisse bestätigte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 9. Mai 1989, daß G 50 % der Geschäftsanteile der Gesellschaft halte und also Hälfteeigentümer derselben sei. Die Arbeitsbewilligung sei somit zu erteilen. Geeignete Ersatzkräfte würden von der Beschwerdeführerin nicht abgelehnt, stünden aber nicht zur Verfügung. Auch wurde der Notariatsakt betreffend die Abtretung der Stammeinlage von S 250.000,-- an G vorgelegt.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 3. Oktober 1989 gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 AuslBG keine Folge und bestätigte den Bescheid des Arbeitsamtes. Nach Wiedergabe des § 2 Abs. 2 AuslBG und des § 4 Abs. 2 ASVG zu den Begriffen der Beschäftigung bzw. des Dienstnehmers führte die belangte Behörde dazu begründend aus, auf Grund des vorgelegten Notariatsaktes sei festgestellt worden, daß G mit einer Stammeinlage von S 250.000,-- also von 50 %, an der beschwerdeführenden Gesellschaft beteiligt und somit "Mehrheitseigentümer" sei. Er stehe daher weder in einem persönlichen noch wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis. Es liege somit keine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vor. Ein Mehrheitseigentümer bedürfe für die Erbringung von Arbeitsleistungen in die Gesellschaft keiner Beschäftigungsbewilligung im Sinne des § 3 Abs. 1 AuslBG.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher dieser "seinem gesamten Inhalte nach wegen Verletzung des subjektiven Rechtes auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz" bekämpft wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt u.a. als Beschäftigung die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (lit. a) oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird (lit. b).

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist (derartige gesetzliche Ausnahmebestimmungen spielen im Beschwerdefall keine Rolle), einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer einen Befreiungsschein besitzt. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung darf ein Ausländer, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn er einen Befreiungsschein besitzt.

Zufolge § 4 Abs. 1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interesse nicht entgegenstehen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, daß auch ein Geschäftsführer einer Gesellschaft m. b.H. deren Arbeitnehmer sein kann. Ist er Mehrheitsgesellschafter und kann er dadurch die Beschlußfassung der Generalversammlung bestimmen, oder verfügt er doch über einen solchen Geschäftsanteil, der ihn in Verbindung mit einer im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen qualifizierten Mehrheit bei Abstimmungen in die Lage versetzt, Beschlüsse der Generalversammlung zumindest zu verhindern ("Sperrminorität"), so ist er nicht als abhängiger Arbeitnehmer anzusehen. In einem solchen Fall kann seine Tätigkeit auch nicht als Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis qualifiziert werden. Ein derartiger Geschäftsführer bedürfe daher mangels Zutreffens der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 AuslBG keiner Beschäftigungsbewilligung im Sinne des § 3 Abs. 1 AuslBG (vgl. dazu die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. September 1989, Zl. 89/09/0066, vom 18. Februar 1988, Zl. 87/09/0267, und vom 20. Mai 1980, Zl. 2397/79 = Slg. 10.140/A).

Dieselben Grundsätze müssen auch dann für einen Mehrheitsgesellschafter und für einen solchen Gesellschafter gelten, der mit seinem Anteil Beschlüsse der Generalversammlung zumindest verhindern kann, wenn dieser Gesellschafter nicht als Geschäftsführer tätig ist. Im Beschwerdefall ist unbestritten, daß G mit 50 % an der beschwerdeführenden Gesellschaft m.b.H. beteilgt ist. Damit ist er zwar nicht, wie die belangte Behörde meint, "Mehrheitsgesellschafter", doch kann er mit seinem Hälfteanteil jedenfalls eine ihm nicht genehme Beschlußfassung in der Generalversammlung der Beschwerdeführerin verhindern. Eine Sonderbestimmung im Gesellschaftsvertrag der Beschwerdeführerin, wonach bei Stimmengleichheit die Stimmen der anderen drei Gesellschafter stärker wiegen würden als jene des G, ist im Beschwerdefall nicht behauptet worden. Die belangte Behörde ist daher im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, daß G bei der Beschwerdeführerin nicht eine abhängige Dienstnehmereigenschaft einnimmt und daher einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG nicht bedarf. Dem Beschwerdevorbringen, G sei als bloßer Gesamtprokurist "an die Weisungen des Geschäftsführers gebunden und nicht alleine vertretungsbefugt", ist entgegenzuhalten, daß der Geschäftsführer jedenfalls verpflichtet ist, den Beschlüssen (Weisungen) der Generalversammlung nachzukommen, deren Rechte sogar die Abberufung des Geschäftsführers umfassen (§§ 16 Abs. 1, 20 Abs. 1, 35 Abs. 1 Z. 5 GesmbHGes).

Die Abweisung des Antrages der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG für G entsprach daher dem Gesetz. Die gegen den angefochtenen Bescheid erhobene Beschwerde war deshalb gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Dabei konnte von der von der Beschwerdeführerin beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden, weil die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen ließen, daß die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I B Z. 4 und 5 der Verordnung vom 17. April 1989, BGBl. Nr. 206/1989.