TE Vwgh Erkenntnis 1990/4/26 87/06/0142

N gegen Tiroler Landesregierung vom 13. Juli 1987, Zl. Ve-550-1305/3 betreffend Vornahme von Arbeiten für eine Gemeindestraße (mitbeteiligte Partei: Gemeinde T).

Der angefochtene Bescheid wird, soweit damit auch über die Höhe der Entschädigung abgesprochen wurde, wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Das Land Tirol hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 10.110,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 28. August 1986 wurde dieser Gemeinde die baubehördliche Bewilligung zur Errichtung eines Müllcontainers und zur Grundstückseinfriedung gegenüber dem der Beschwerdeführerin gehörigen Nachbargrundstück bewilligt. Diese Bewilligung ist in Rechtskraft erwachsen, nachdem mit Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 12. Februar 1987 die Vorstellung der Beschwerdeführerin gegen den die Baubewilligung aufrecht erhaltenden Berufungsbescheid als unbegründet abgewiesen worden war.

Am 27. März 1987 beantragte die mitbeteiligte Gemeinde ein Verfahren gemäß § 42 der Tiroler Bauordnung zur vorübergehenden Benützung eines Grundstreifens der der Beschwerdeführerin gehörigen Grundparzelle nn1/n, KG T, zwecks Errichtung der baubehördlich bewilligten Stützmauer entlang der Südseite der Grundparzelle nn2/n, da die Beschwerdeführerin bereits im Bauverfahren deponiert hatte, mit einer Benützung des Grundstückes nicht einverstanden zu sein. Zu der für 9. April 1987 anberaumten mündlichen Verhandlung hierüber erschien weder die Beschwerdeführerin noch ihr Vertreter, jedoch langten rechtzeitig Einwendungen mit der Behauptung ein, daß alle geplanten Baumaßnahmen vom Grundstück der mitbeteiligten Gemeinde Grundparzelle nn3/n aus durchgeführt werden könnten; es sei nicht notwendig, daß dazu die Grundstücke der Beschwerdeführerin betreten würden. Vor allem wende sie sich dagegen, daß auf dem Grundstück Baumaschinen zum Einsatz kämen oder zur Durchführung von Baumaßnahmen irgendwelche Fahrzeuge auf ihrem Grundstück führen. Bei der mündlichen Verhandlung führte der Amtssachverständige aus, daß die Stützmauer unmittelbar an der Parzellengrenze erstellt werden sollte und es somit erforderlich sei, daß Arbeiter der ausführenden Firma einen Grundstreifen von ca. 1 m entlang der geplanten Mauer betreten und auf die gleiche Breite der Grund für die Erstellung von Schalungen und Abstützungen benützt werden könne. Eine Bearbeitung nur vom Bauplatz her scheine nicht möglich, da dieser ca. 1 m höher liege und man aus dieser Höhe die Fundamente, die nochmals 1 m tiefer situiert seien, oder das aufgehende Mauerwerk mit Schalung nicht ausführen könne. Sonst müßte das Gelände des Bauplatzes bis auf die Unterkante des Fundaments in einer Breite am Bauplatz von mindestens 2 m plus Böschung ausgehoben werden, wodurch sich auf eine Mauerlänge von ca. 55 m unverhältnismäßig hohe Mehrkosten ergäben.

Der bei der Bauverhandlung ebenfalls anwesende Maurermeister erklärte, daß für die geplante Arbeit an der Stützmauer ein Zeitraum von ca. 5 Wochen notwendig sei, da die Erschwerung der Arbeiten dadurch, daß nur unbedingt notwendige Arbeiten am Nachbargrund genehmigt würden, dazuzurechnen seien.

In der Folge wurde ein Schätzungsgutachten der Bezirkslandwirtschaftskammer Lienz eingeholt, die unter der Annahme, daß Humusierung und Begrünung vom Bauherrn durchgeführt werden, für den benützten Grundstreifen als Entschädigung für Ertragsentgang durch Bodenverletzung und Bodenverdichtung einen Betrag von insgesamt S 420,-- (beanspruchte Fläche 60 m2) nannte. Zur möglichsten Schonung des Grundstücks könnte entweder die Entfernung der Humusauflage auf ca. 1 m Arbeitsbreite auf dem Nachbargrund oder die Abdeckung des Bodens mit Schaltafeln bzw. Schalbrettern erfolgen, sodaß herabfallende Mauerreste und Mörtelteile auf den Schaltafeln liegen blieben, von dort entfernt werden könnten und somit nicht mehr in Humus eingetreten würden.

Nach Vorhalt der Ermittlungsergebnisse sprach sich die Beschwerdeführerin sowohl gegen die Notwendigkeit der Mauer auf eine Länge von 55 m sowie dagegen aus, daß auf ihrem Grund Arbeiten durchgeführt würden, weil das Abgraben auf der anderen Seite keine derartigen Kosten verursachen würde. Es wäre auch klarzustellen, ob man nicht mit einem schmaleren Grundstreifen als 1 m auskommen könne und welche Maßnahmen zu ergreifen seien, damit die Breite des Grundstreifens nicht überschritten werde.

Mit Bescheid des Bürgermeisters vom 11. Juni 1987 wurde der mitbeteiligten Partei die Bewilligung erteilt, für die Dauer der Ausführungsarbeiten für das näher beschriebene Bauvorhaben vorübergehend fremden Grund und zwar die im Eigentum der Beschwerdeführerin stehende Grundparzelle nn1/n, KG T, in einer Breite von 1 m entlang der geplanten Mauer durch die Arbeiter der bauausführenden Firma zu betreten und auf gleicher Breite den fremden Grund für die Erstellung von Schalungen und Abstützungen zu benützen. Mit den Arbeiten dürfe frühestens am 14. September 1987 begonnen werden; sie müßten bis spätestens 19. Oktober "1986" (fünf Wochen) durchgeführt sein. Der Bauwerber habe hiefür eine einmalige Entschädigung in der Höhe von S 420,-- zu leisten. Nach Beendigung der Bauarbeiten sei der in Anspruch genommene fremde Grund wieder ordnungsgemäß zu humisieren und zu begrünen. In der Begründung stützte sich der Bescheid im wesentlichen auf die schon wiedergegebenen Sachverständigengutachten; eine ziffernmäßige Kostengegenüberstellung sei nicht erforderlich, da der Sachverständige hinreichend dargetan habe, daß durch den Erdaushub auf Fundamenttiefe in einer Breite von 2 m zuzüglich Böschung unverhältnismäßig hohe Mehrkosten entstünden. Es sei auch nicht besondere Vorsorge zu treffen, daß nicht ein breiterer Grundstreifen als 1 m in Anspruch genommen werde, da die bauausführende Firma dieses Problem auf ihre Weise lösen müsse, eine breitere Benützung entlang der geplanten Mauer dürfe nicht stattfinden. Um den Schaden am fremden Grundstück möglichst gering zu halten, sei der Ausführungszeitraum so festgehalten worden, daß nach dem zweiten Grasschnitt die Bauarbeiten ausgeführt werden dürften. Eine geforderte "Miete" für das Betreten des fremden Grundstückes könne nicht gewährt werden, da ein solches Entgelt nicht als vermögensrechtlicher Nachteil gewertet werden könne. Der Ansicht der Beschwerdeführerin, daß die Gartenmauer schon stehe und noch auf Jahrzehnte ihre Dienste leiste, sei die Angabe des Bauwerbers (der mitbeteiligten Partei) entgegenzuhalten, wonach Teile der Mauer derart desolat seien, daß alljährlich Mauerreste und Steine auf den Grund der Beschwerdeführerin fallen, worüber sie bereits Beschwerde geführt und verlangt hätte, die Mauer zu sanieren. Eine bloße Sanierung der Mauer stelle aber nur eine Flickarbeit dar und gebe keine Gewähr, daß diese eine endgültige Behebung der Schäden darstelle. Unter diesen Umständen sei die Einholung weiterer Amtssachverständigengutachten nicht erforderlich.

Die diesen Bescheid "nach seinem gesamten Inhalt" bekämpfende Berufung wies die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid ohne Einschränkung als unbegründet ab. Nach Wiedergabe des Sachverhaltes und des Sachverständigengutachtens, wies die belangte Behörde darauf hin, daß die von der Beschwerdeführerin begehrte Variante so umfangreiche Aushubarbeiten erfordere, daß die Mehrkosten dafür unverhältnismäßig hoch seien. Eine ziffernmäßige Festsetzung der Mehrkosten sei nicht erforderlich, weil die Ausführungen des Sachverständigen durchaus überzeugend seien. Bei den Vorschreibungen des erstinstanzlichen Bescheides sei ohnehin auf die möglichste Schonung der Interessen der Beschwerdeführerin geachtet worden, zumal sich die notwendige Breite von 1 m aus dem Gutachten des technischen Sachverständigen ergeben habe, dem die Beschwerdeführerin nicht mit fachlichen Argumenten habe entgegentreten können. Schon nach den Erfahrungen des täglichen Lebens müsse davon ausgegangen werden, daß das Betreten eines Grundstückes durch Bauarbeiter zumindest eine Breite von 1 m erfordere, was ohnehin als eher gering anzusehen sei. Die Erstellung eines Bretterzaunes sei schon deshalb nicht erforderlich, da die Grundinanspruchnahme nur auf 1 m beschränkt worden sei. Der erstinstanzliche Bescheid führe auch ausdrücklich an, welche Arbeiten von ihrem Grundstück aus durchgeführt werden könnten, nämlich das Betreten des Grundstückes und die Erstellung von Schalungen und Abstützungen auf dem Grundstück.

Zur Höhe der Entschädigung führte die belangte Behörde aus, daß der vermögensrechtliche Nachteil durch die vorübergehende Benützung des Grundstückes durch die mitbeteiligte Partei vom landwirtschaftlichen Sachverständigen in seinem Schätzungsgutachten mit S 420,-- bemessen worden sei; dieses Gutachten sei von der Beschwerdeführerin nicht auf derselben fachlichen Ebene bekämpft worden.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte mit Beschluß vom 28. September 1987, B 780/87, die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof machte die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit des Inhaltes, Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

I. Zur Höhe der Entschädigung:

§ 42 Abs. 3 der Tiroler Bauordnung, LGBl. Nr. 43/1978 i. d.F. LGBl. Nr. 19/1984 (TBO) normiert, daß für die Festsetzung der Entschädigung durch den Bürgermeister § 18 Abs. 3 und 7 TBO sinngemäß anzuwenden ist. Danach ist gegen die Festsetzung der Entschädigung ein Rechtsmittel nicht zulässig, doch steht es den Parteien frei, binnen drei Monaten die Festsetzung des Entschädigungsbetrages bei dem Bezirksgericht zu begehren, in dessen Sprengel sich das betroffene Grundstück befindet, wodurch der Bescheid des Bürgermeisters hinsichtlich der Höhe des Entschädigungsbetrages außer Kraft tritt.

Ungeachtet dieser Bestimmung und des dieser entsprechenden Hinweises in der Rechtsmittelbelehrung des erstinstanzlichen Bescheides hat die Beschwerdeführerin in ihrer Berufung ausdrücklich auch die Höhe der Entschädigung bekämpft: die belangte Behörde hat, statt insoweit die Berufung zurückzuweisen, wie sich insbesondere auch aus den diesbezüglichen Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides ergibt, meritorisch über das Rechtsmittel entschieden.

Durch die meritorische Erledigung einer Berufung, die zurückgewiesen hätte werden müssen, belastete die belangte Behörde aber insofern ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit, was vom Verwaltungsgerichtshof von Amts wegen wahrzunehmen ist. Insoweit war daher der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 2 VwGG aufzuheben.

II. Zum übrigen Teil des angefochtenen Bescheides:

Soweit die Beschwerdeführerin in ihren Ausführungen zur Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde den Standpunkt vertritt, daß in dem Fall, daß der Bürgermeister im übertragenen Wirkungsbereich zu entscheiden hat, sich der Instanzenzug nur nach § 63 Abs. 1 AVG 1950 richte, woraus sich die Bezirkshauptmannschaft Lienz als Berufungsbehörde ergebe, kann ihr der Gerichtshof nicht folgen. § 63 Abs. 1 AVG 1950 normiert lediglich, daß sich der Instanzenzug nach den Verwaltungsvorschriften richtet. Im Baurecht kommen, soweit Akte des übertragenen Wirkungsbereiches zu setzen sind, gemäß Art. 15 B-VG grundsätzlich nur Organe des Landes in Betracht. Ist, wie hier, nach § 42 Abs. 2 und 3 TBO (in der Fassung vor der Novelle LGBl. Nr. 10/1989) der Bürgermeister im übertragenen Wirkungsbereich zur Entscheidung berufen, so ist mangels einer anderen Regelung (wie z.B. § 48 der Tiroler Gemeindeordnung) zweite Instanz die Landesregierung. Die Berufung auf Mannlicher-Quell, 8. Auflage, Fußnote 4 zu § 63 AVG 1950 geht in diesem Zusammenhang ins Leere, weil dort die Frage, welche Landesinstanz im übertragenen Wirkungsbereich der Gemeinde einzuschreiten hat, nicht behandelt wird.

Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Unzuständigkeit der belangten Behörde liegt daher insoweit nicht vor.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes macht die Beschwerdeführerin den Mangel an Bestimmtheit des angefochtenen Bescheides geltend. Dabei verwechselt sie jedoch das von der Baubehörde zu bestimmende Ausmaß des Eingriffes, das mit der Umschreibung des Zwecks und der Breite des verwendeten Grundstreifens ausreichend determiniert ist, mit den Methoden, die zur Wiederherstellung des Humusbodens angewendet werden könnten. Bei diesen handelt es sich nämlich nicht um den Umfang des Eingriffes; dementsprechend wurde auch das Gutachten der Landwirtschaftskammer nicht etwa zur Frage der Notwendigkeit des Eingriffes, sondern lediglich zur Frage der Höhe der Entschädigung eingeholt. Dabei wurden zwei gleichwertige Möglichkeiten genannt, die zu einer gleichartigen Entschädigung führten. Es muß daher der Bauführerin überlassen bleiben, ob sie die Humusschichte entfernt und wieder anbringt oder durch Schaltafeln und Schalbretter abdeckt. Je nach der angewendeten Methode wird daher auch die Humusierung des Bodens in verschiedener Weise durchzuführen sein. Dies alles ist aber nicht Gegenstand des Bescheides über den Eingriff in die Eigentumsrechte der Beschwerdeführerin.

Der von der belangten Behörde bestätigte erstinstanzliche Bescheid ist also in seinem Spruch hinreichend bestimmt.

Schließlich versucht die Beschwerdeführerin in ihren Ausführungen zum Aufhebungsgrund der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vergeblich, aus der nicht durchwegs glücklichen Formulierung der Niederschrift über die Verhandlung, an der die Beschwerdeführerin bzw. ihr Vertreter trotz ausgewiesener Ladung nicht teilgenommen haben, Mängel zu konstruieren. Es trifft zu, daß der Amtssachverständige zwar im Kopf der Niederschrift angeführt ist, jedoch nicht ausdrücklich protokolliert wurde, daß Befund und Gutachten von ihm stammen. Wenn aber in der weiteren Folge der Niederschrift ausdrücklich festgehalten wurde, daß der bei der Bauverhandlung anwesende Maurermeister erklärte, daß für die Arbeiten ein Zeitraum von fünf Wochen notwendig sei, dann ergibt sich daraus keineswegs, daß das vorher wiedergegebene Gutachten ihm zuzurechnen sei, sondern vielmehr entsprechend der Praxis der Baubehörden, daß die gesamten vorangegangenen Darlegungen vom Amtssachverständigen und nicht vom Verhandlungsleiter stammen.

- Es wäre auch unverständlich, wenn entsprechend den Ausführungen der Beschwerdeführerin alle Gutachten vom Maurermeister stammten, warum er ausgerechnet bei Beantwortung der einen Frage, die naturgemäß sich an den ausführenden Praktiker richtete, besonders erwähnt wurde.

Es bestehen auch keine Bedenken, daß die Behörden dem Amtssachverständigengutachten folgten, wonach wegen des ansteigenden Geländes vom Grund der Beschwerdeführerin zu dem der Mitbeteiligten hin, der Mangel der Möglichkeit, wenigstens einen 1 m breiten Grundstreifen der Beschwerdeführerin betreten zu dürfen, unverhältnismäßige Kosten nach sich zöge. Es leuchtet ein, daß es dabei nicht etwa, wie die Beschwerdeführerin meint, um die Arbeit eines Caterpillars geht, sondern der gesamte Arbeitsablauf dadurch erheblich behindert würde, ganz abgesehen davon, daß es schwer vorstellbar ist, ohne entsprechende Abstützungen auch auf dem Grund der Beschwerdeführerin eine Betonmauer fachgerecht zu errichten. Schließlich muß bei der vorzunehmenden Interessenabwägung ja auch die Art des in Anspruch genommenen Grundes, eine lediglich mit Gras bewachsene Fläche, berücksichtigt werden, die erfahrungsgemäß ohne besondere Schwierigkeiten nach den Arbeiten wiederhergestellt werden kann.

Die Beschwerdeführerin hat aber auch keinen Anspruch darauf, daß die Behörde dafür Vorsorge trifft, daß der Bescheid von den Bauarbeitern eingehalten werde, etwa also, daß ein Zaun in einem Abstand von 1 m aufgestellt werde. Stehen der Beschwerdeführerin bei Überschreiten des 1 m breiten Grundstreifens doch dieselben Möglichkeiten zur Rechtverteidigung zur Verfügung, die sie im Falle des Betretens des Grundes ohne einen den Eingriff gestattenden Bescheid hätte.

Soweit die Beschwerdeführerin die Beiziehung eines Amtssachverständigen aus einem anderen Bundesland begehrt, steht dies mit § 52 Abs. 1 AVG 1950 im Widerspruch, wonach die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen beizuziehen sind, sodaß hier die Beiziehung eines Amtssachverständigen eines anderen Bundeslandes von vornherein ausscheidet.

Die Beschwerde war daher, soweit sie sich nicht gegen die Höhe der Entschädigung wendete, gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.