TE Vwgh Erkenntnis 1990/5/11 89/18/0175

N gegen Landeshauptmann von Burgenland vom 3. Oktober 1989, Zl. VI/2-864/1-1989, betreffend Übertretungen des Kraftfahrgesetzes 1967

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 9.720,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Oberpullendorf vom 23. November 1988 wurde dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gemacht, er habe am 11. November 1988 gegen 10.20 Uhr im Ortsgebiet von Nikitsch auf der Landesstraße 228 als Lenker eines dem Kennzeichen nach bestimmten Sattelkraftfahrzeuges I. den Führerschein nicht mitgeführt, II. trotz Verlangens eines Straßenaufsichtsorganes die Gewichtskontrolle des Fahrzeuges bei einer nicht mehr als 10 km vom Weg zum Fahrtziel entfernten Waage verweigert. Er habe hiedurch zu I. eine Übertretung nach § 102 Abs. 5 lit. a des Kraftfahrgesetzes 1967 (KFG), zu II. eine solche des § 101 Abs. 1, Satz 1 (sicÜ) KFG begangen. Gegen die am 1. Dezember 1988 dem Beschwerdeführer zugestellte Strafverfügung erhob dieser rechtzeitig Einspruch. Die Behörde erster Instanz vernahm den Gendarmeriebeamten XY als Zeugen und warf in einem am 5. Jänner 1989 zugestellten Beschuldigten-Ladungsbescheid dem Beschwerdeführer dieselben Sachverhalte wie in der Strafverfügung vor.

Nach einer schriftlichen Stellungnahme des Beschwerdeführers fällte die Behörde erster Instanz ihr Straferkenntnis vom 27. Jänner 1989, worin dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gemacht wurde, er habe als Lenker eines dem Kennzeichen nach bestimmten Sattelkraftfahrzeuges, bestehend aus Sattelzugfahrzeug und Sattelanhänger I. am 11. November 1988 gegen 10.20 Uhr auf der Landesstraße 228 in Nikitsch, Hauptstraße 122, "bzw." auf dem Rübenlagerplatz trotz Verlangen eines Straßenaufsichtsorganes die Gewichtskontrolle des Fahrzeuges bei einer nicht mehr als 10 km vom Weg zum Fahrtziel entfernten Waage verweigert und II. in der Folge auf dem Rübenlagerplatz in Nikitsch einem Straßenaufsichtsorgan auf Verlangen den Führerschein nicht zur Überprüfung ausgehändigt. Er habe hiedurch zu I. eine Verwaltungsübertretung nach § 101 Abs. 7 KFG, zu II. eine solche nach § 102 Abs. 5 lit. a KFG begangen; es wurden Geld- und Ersatzarreststrafen verhängt.

Der Beschwerdeführer erhob rechtzeitig gegen dieses Straferkenntnis Berufung; inzwischen war YZ, ein Kraftfahrzeuglenker in Diensten des Beschwerdeführers, als Zeuge vernommen worden.

Die Berufungsbehörde holte das Gutachten eines technischen Amtssachverständigen ein, gewährte dem Beschwerdeführer hiezu Parteiengehör und ging, nachdem der Beschwerdeführer eine Stellungnahme erstattet hatte, mit Berufungsbescheid vom 3. Oktober 1989 folgenden Inhalts vor:

Der Berufung werde gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß der Tatvorwurf wie folgt zu lauten habe:

"Sie haben am 11.11.1988 gegen 10.20 Uhr das Sattelkraftfahrzeug mit dem Kennzeichen nnn1 (Sattelzugfahrzeug) und nnn2 (Sattelanhänger) auf der Landesstraße 228 in Nikitsch, Hauptstraße 122, gelenkt und hiebei

I. sich geweigert, auf Verlangen eines Organes des öffentlichen Sicherheitsdienstes bei einer nicht mehr als 10 km von ihrem Weg zum Fahrtziel entfernten Waage prüfen zu lassen, ob das höchste zulässige Gesamtgewicht des Fahrzeuges überschritten wurde und II. auf dieser Fahrt den Führerschein nicht mitgeführt."

In der Begründung des Bescheides wurde unter anderem hinsichtlich der Übertretung nach § 101 Abs. 7 KFG ausgeführt, es möge stimmen, daß die Brückenwaage in Deutschkreutz vom Ort der Anhaltung des Beschwerdeführers in Nikitsch 11 km entfernt sei, dies sei aber ohne Bedeutung. Es komme auf die Differenz zwischen der vom Beschwerdeführer geplanten Strecke zu seinem Fahrtziel und der Strecke, die infolge der Abwaage zurückzulegen wäre, an. Das endgültige Fahrtziel des Beschwerdeführers sei Siegendorf gewesen. Dieser Ort sei vom Ort der Anhaltung (Nikitsch) entweder über Deutschkreutz oder, wie vom Beschwerdeführer beabsichtigt, über Großwarasdorf zu erreichen. Beide Routen träfen sich in Weppersdorf. Der vom Beschwerdeführer beabsichtigte Weg über Großwarasdorf nach Weppersdorf betrage 27,3 km, der Weg über Deutschkreutz nach Weppersdorf aber nur 25,6 km. Daraus ergebe sich eindeutig, daß letzterer der kürzere Weg zum Fahrtziel gewesen wäre. Daher treffe der Einwand des Beschwerdeführers, die Waage sei mehr als 10 km entfernt gewesen, nicht zu. Die vom Beschwerdeführer mit seiner Berufung vorgelegte Ausnahmegenehmigung laut Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 4. Oktober 1988 sei unentscheidend, weil sich diese Ausnahmegenehmigung zur Tatzeit nicht auf das vom Beschwerdeführer verwendete Fahrzeug bezogen habe. Vom technischen Gesichtspunkt aus sei eine Fahrt des Beschwerdeführers mit dem verwendeten Sattelkraftfahrzeug auch über die Strecke Nikitsch-Deutschkreutz-Weppersdorf möglich gewesen. Beim Fahrtziel Siegendorf hätte der Beschwerdeführer somit ohne weiteres über Deutschkreutz fahren können. Im übrigen folge die Behörde den Angaben des als Zeugen vernommenen Gendarmeriebeamten.

Hinsichtlich der Übertretung nach § 102 Abs. 5 lit. a KFG führte die Berufungsbehörde aus, der Beschwerdeführer habe gegenüber dem Gendarmeriebeamten angegeben, er könne ihm den Führerschein nicht aushändigen, weil er diesen in seinem Pkw gelassen habe, bevor er das Sattelkraftfahrzeug zu lenken begonnen habe. Der Beschwerdeführer habe jedenfalls das Fahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt; unentscheidend sei, an welchem Ort der Beschwerdeführer angehalten worden sei. Die Behörde nehme nicht als erwiesen an, daß der Beschwerdeführer den Führerschein nur momentan nicht gefunden habe. Die Behörde sei zur Berichtigung des Spruches des erstinstanzlichen Straferkenntnisses berechtigt. Alle Tatbestandsmerkmale seien Gegenstand rechtzeitiger Verfolgungshandlungen gewesen, insbesondere der Strafverfügung vom 23. November 1988.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 101 Abs. 7, Satz 1 KFG hat der Lenker eines Kraftfahrzeuges auf Verlangen der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder der Straßenaufsicht an Ort und Stelle oder bei einer nicht mehr als 10 km von seinem Weg zum Fahrtziel entfernten Waage prüfen zu lassen, ob das höchste zulässige Gesamtgewicht oder die höchsten zulässigen Achslasten des von ihm gelenkten Kraftfahrzeuges oder eines mit diesem gezogenen Anhängers überschritten wurden.

Die auf den Seiten 4 und 5 der Begründung des angefochtenen Bescheides ausgedrückte Rechtsansicht der belangten Behörde, ein Lenker sei verpflichtet, von mehreren Wegen zu seinem Fahrtziel den kürzeren zu wählen, selbst wenn er hiebei sich einer Waage auf eine Entfernung von 10 oder weniger Straßenkilometern nähere, ist unrichtig. Vielmehr steht es dem Lenker eines Kraftfahrzeuges frei, einen beliebigen Weg zum Fahrtziel zu wählen - insofern dadurch nicht gegen andere Vorschriften des Kraftfahrgesetzes oder der Straßenverkehrsordnung verstoßen wird. Nähert er sich bei einem solchen Weg allerdings auf 10 Straßenkilometer oder weniger einer Waage, so ist er auf Verlangen eines Organes des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder der Straßenaufsicht verpflichtet, das höchste zulässige Gesamtgewicht im oben zitierten Sinne auf der Waage prüfen zu lassen.

Da die belangte Behörde nun selbst davon ausging, es möge stimmen, daß die Brückenwaage in Deutschkreutz vom Anhalteort Nikitsch 11 km entfernt sei, bestand keine Verpflichtung des Beschwerdeführers, sein Fahrzeug zu dieser Waage zu lenken.

Richtig ist allein die Rechtsansicht der belangten Behörde, daß es bei der Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes auf die von der Niederösterreichischen Landesregierung bewilligte Ausnahmegenehmigung nicht ankam.

Aus dem weiter oben genannten Grund war der Schuldspruch nach § 101 Abs. 7 Satz 1 KFG inhaltlich rechtswidrig.

Gemäß § 102 Abs. 5 KFG hat der Lenker auf Fahrten mitzuführen und den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder der Straßenaufsicht auf Verlangen zur Überprüfung auszuhändigen a) den Führerschein.

Diese Gesetzesstelle beinhaltet zwei voneinander zu unterscheidende Verpflichtungen, deren Verletzung jeweils allein die Bestrafung eines Lenkers rechtfertigt: Sowohl jener Lenker ist strafbar, der den Führerschein auf Fahrten nicht mitführt, als auch jener, der den Führerschein den genannten Organen auf Verlangen zur Überprüfung nicht aushändigt, ganz unabhängig davon, ob er nun den Führerschein auf der Fahrt mitgeführt hat oder nicht (vgl. hiezu die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, z.B. Erkenntnis vom 30. Juni 1982, Slg. N.F. Nr. 10779/A, vom 19. Dezember 1985, Zl. 85/02/0272, vom 5. Juni 1987, Zl. 87/18/0022, 0023).

Die erste Instanz verfolgte den Beschwerdeführer zunächst deshalb, weil er den Führerschein auf der Fahrt nicht mitgeführt habe (so in der Strafverfügung und im Beschuldigten-Ladungsbescheid), dann aber im Straferkenntnis deshalb, weil er den Führerschein auf Verlangen nicht zur Überprüfung ausgehändigt hat. Die belangte Behörde griff wieder auf den mit der Strafverfügung und dem Beschuldigten-Ladungsbescheid erhobenen Vorwurf zurück. Da es sich aber bei den alternativen Fällen des § 102 Abs. 5 lit. a KFG um zwei selbständig zu verwirklichende Tatbestände handelte, war die belangte Behörde als Berufungsbehörde nicht berechtigt, anstatt der von der ersten Instanz im Straferkenntnis zugrundegelegten Tat nunmehr eine andere Tat als erwiesen anzunehmen. Es handelte sich nicht um eine zulässige Konkretisierung desselben Sachverhaltes, den auch die Erstbehörde annahm, sondern um die Auswechslung der Tat. Dies ist der Berufungsbehörde aber gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 verboten (allgemein vgl. hiezu Erkenntnis vom 27. September 1962, Slg. N.F. Nr. 5871/A; speziell zu den beiden Tatbeständen des § 102 Abs. 5 lit. a KFG Erkenntnis vom 5. Juni 1987, Zl. 87/18/0022, 0023). Dies allein begründet die Rechtswidrigkeit auch dieses Teiles des angefochtenen Bescheides.

Irrig ist die Rechtsansicht des Beschwerdeführers, die Berufungsbehörde hätte den Beschwerdeführer schon deshalb nicht wegen § 102 Abs. 5 lit. a KFG bestrafen dürfen, weil seine Anhaltung - was sachverhaltsmäßig nicht erwiesen ist - außerhalb einer Straße mit öffentlichem Verkehr erfolgte. Unbestrittenermaßen stellt die Landesstraße 228 eine Straße mit öffentlichem Verkehr dar; unbestrittenermaßen hat der Beschwerdeführer auf dieser Straße ein Kraftfahrzeug gelenkt. Wo die Anhaltung des Beschwerdeführers wegen dieses Deliktes erfolgte, ist unentscheidend, ebenso, ob der Gendarmeriebeamte hiebei seine Befugnisse überschritten hat oder nicht (vgl. Erkenntnis vom 5. Juni 1978, Slg. N.F. Nr. 9577/A; allgemein zur Frage des Beweismittelverbotes Erkenntnis vom 24. Jänner 1990, Zl. 89/02/0183).

Der angefochtene Bescheid war daher in Ansehung beider Übertretungen wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere 59 Abs. 1 VwGG, in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und öffentlichen Dienst vom 17. April 1989, BGBl. Nr. 206. Umsatzsteuer war nicht zuzusprechen, da diese im Pauschalbetrag für Schriftsatzaufwand bereits enthalten ist.