TE Vwgh Erkenntnis 1990/5/29 89/04/0263

N - Handels- GesmbH gegen Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 29. September 1989, Zl. 311.884/1-III-3/89, betreffend Ansuchen um Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 18. Bezirk, vom 27. Juli 1987 wurde ausgesprochen, daß "die Betriebsanlage im Standort Wien 18., in welcher die N - Handels- GesmbH die Konzession 'Gastgewerbe in der Betriebsart eines Kaffeehauses' auszuüben beabsichtigt", nach Maßgabe der Pläne und der Betriebsbeschreibung, auf die sich dieser Bescheid beziehe, gemäß § 74 GewO 1973 - unter Vorschreibung von Auflagen - genehmigt werde.

Einer dagegen in Ansehung von vorgeschriebenen Auflagen sowie gegen die Anordnung eines Probebetriebes erhobenen Berufung der Beschwerdeführerin gab der Landeshauptmann von Wien mit Bescheid vom 20. Dezember 1988 insofern Folge, als Auflagen des Bescheides der Behörde erster Instanz durch andere Vorschreibungen ersetzt bzw. ersatzlos aufgehoben wurden, die Genehmigung des Gastgartens jedoch versagt und für den Gastraum im Hofseitentrakt eine Betriebsbewilligung vorbehalten wurde.

Über dagegen erhobene Berufungen der Beschwerdeführerin und des Arbeitsinspektorates erkannte der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 dahin, daß der zweitbehördliche und der diesem zugrundeliegende erstbehördliche Bescheid im Grunde des § 353 GewO 1973 i.V.m. §§ 77 und 356 Abs. 1 leg. cit. behoben würden. Dieser Ausspruch wurde damit begründet, am 10. Oktober 1986 habe das Magistratische Bezirksamt für den 18. Bezirk mit A als handelsrechtlichem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin eine Niederschrift aufgenommen, laut der dem Genannten die für ein Ansuchen um Genehmigung der Änderung einer Betriebsanlage erforderlichen Unterlagen mitgeteilt worden seien. Dabei habe er bekanntgegeben, daß er das Ansuchen mit den vorgenannten Unterlagen Mitte November 1986 beim Magistratischen Bezirksamt für den 18. Bezirk einbringen werde. Am 2. Dezember 1986 habe der Genannte der Gewerbebehörde erster Instanz laut einem Amtsvermerk vom 2. Dezember 1986 neuerlich angekündigt, die Pläne und Grundbuchsauszüge für das Betriebsanlagenverfahren bis Mitte Jänner 1987 vorzulegen. In der Folge seien Grundbuchsauszüge, ein Rauchfangkehrerbefund, eine technische Beschreibung einer Entlüftungsanlage sowie ein Grundriß der Betriebsanlage samt Maschinenliste, nicht jedoch ein Ansuchen um Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb bzw. um Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage bei der Gewerbebehörde erster Instanz eingebracht worden. Mit Kundmachung vom 15. April 1987 habe die Erstbehörde eine mündliche Verhandlung betreffend die Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage der Beschwerdeführerin für den 13. Mai 1987 angeordnet. Bei der am 13. Mai 1987 durchgeführten Augenscheinsverhandlung hätten eine Reihe von Nachbarn Einwendungen vorgebracht, worauf die - bereits dargestellten - weiteren Verfahrensschritte erster und zweiter Instanz erfolgt seien. Gemäß § 353 GewO 1973 sei dem Ansuchen um Genehmigung der Betriebsanlage eine Betriebsbeschreibung einschließlich eines Verzeichnisses der Maschinen und sonstigen Betriebseinrichtungen und der erforderlichen Pläne oder Skizzen in vierfacher Ausfertigung anzuschließen. Nach § 356 Abs. 1 GewO 1973 habe die Behörde auf Grund eines Ansuchens um Genehmigung der Errichtung und des Betriebes einer Betriebsanlage oder um Genehmigung der Änderung einer genehmigten Betriebsanlage eine Augenscheinsverhandlung anzuberaumen. Aus den zitierten Gesetzesbestimmungen ergebe sich, daß es sich bei dem Verfahren gemäß § 77 leg. cit. um ein antragsbedürftiges Verfahren handle. Die Vorlage der gemäß § 353 leg. cit. erforderlichen Unterlagen ersetze ein Ansuchen als solches nicht. Der Grundsatz der Antragbedürftigkeit des Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens bedeute, daß die Behörde nur bei Vorliegen eines Ansuchens berechtigt sei, ein diesbezügliches Verfahren (also auch eine Augenscheinsverhandlung gemäß § 356 Abs. 1 leg. cit.) durchzuführen. Bei Nichtvorliegen eines Ansuchens fehle also die Rechtsgrundlage für einen zu erteilenden Genehmigungsbescheid. Im vorliegenden Fall liege jedoch ein Ansuchen um Genehmigung der Betriebsanlage nicht vor, da die bloße Ankündigung, die erforderlichen Unterlagen vorzulegen und ein Ansuchen um Genehmigung einzubringen, mit einem Ansuchen um Genehmigung einer Betriebsanlage selbst nicht gleichzuhalten sei. Es fehle somit für das gegenständliche Verfahren der unbedingt erforderliche Parteienantrag. Bei dieser Rechts- und Sachlage sei auf die Berufungsausführungen nicht weiter einzugehen gewesen, sondern es seien die Bescheide der Behörde erster und zweiter Instanz mangels Rechtsgrundlage zu beheben gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, der Beschwerde keine Folge zu geben.

Ihrem Vorbringen zufolge erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem Recht verletzt, "gemäß den §§ 74 und 77 GewO 1973 im Standort Wien 18. zur Ausübung der Konzession 'Gastgewerbe in der Betriebsart eines Kaffeehauses' die Genehmigung der Betriebsanlage erteilt zu erhalten". Hiezu wird unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorgebracht, sähen die Verwaltungsvorschriften vor, daß ein Verwaltungsakt nur auf Antrag zu erlassen sei, dann werde - sofern die Behörde den betreffenden Verwaltungsakt ohne entsprechenden Antrag erlasse - nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes "das Recht auf das Verfahren vor dem gesetzlichen Richter" verletzt. Diese vom Verfassungsgerichtshof vertretene Meinung werde jedoch vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt. Dieser nehme an, daß diesfalls keine Rechtswidrigkeit anzunehmen, wohl aber die Rechtskraftwirkung des Bescheides nicht gegeben sei. Mangels Vorliegens einer Rechtswidrigkeit sei daher die Aufhebung der beiden Bescheide durch die belangte Behörde rechtswidrig. Im übrigen reichten nach Ansicht der Beschwerdeführerin die Feststellungen der belangten Behörde ohnehin aus, um von einer rechtsgültigen Antragstellung sprechen zu können. Nach den Bescheidkonstatierungen habe der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin am 10. Oktober 1986 bekanntgegeben, daß er das Ansuchen mit den bekanntgegebenen Unterlagen Mitte November 1986 bei der Behörde einbringen werde. Am 2. Dezember 1986 habe der Geschäftsführer der Behörde neuerlich angekündigt, die Unterlagen bis Mitte Jänner 1987 vorzulegen. In der Folge seien dann die entsprechenden Unterlagen bei der Behörde eingebracht worden. Ausgehend davon sei in Ansehung der weitestgehenden Formfreiheit für Anbringen im Sinne des § 13 Abs. 1 AVG 1950 von einer mündlichen und tatsächlich erfolgten Antragstellung zu sprechen, da mit der Vorlage der Unterlagen die mündlich bekanntgegebene Antragstellung erfolgt sei. Diese mündliche Antragstellung sei auch von der Behörde entgegengenommen worden, nicht zuletzt deshalb, weil sie eine mündliche Verhandlung anberaumt und durchgeführt habe. Da eine mündliche Antragstellung nach der Gewerbeordnung möglich sei, liege daher ein gültiges Ansuchen vor. Im übrigen überrasche die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid die Beschwerdeführerin mit der Sachverhaltsannahme, daß den vorinstanzlichen Bescheiden kein Antrag zugrundeliege. Die Ansicht, daß der genannte Verwaltungsakt ohne Antragstellung erlassen worden sei, sei im gesamten Administrativverfahren nicht erörtert und insbesondere von der belangten Behörde der Beschwerdeführerin nicht zur Kenntnis gebracht worden. Damit sei das Parteiengehör verletzt worden. Hätte nämlich die belangte Behörde der Beschwerdeführerin diese Sachverhaltsanahme zur Kenntnis gebracht und sie zur Stellungnahme aufgefordert, hätte sie vorgebracht, daß es durchaus sein möge, daß sie kein formelles schriftliches Ansuchen um Genehmigung der Betriebsanlage bei der Behörde erster Instanz erstattet habe. Das Ansuchen um Genehmigung der Betriebsanlage sei jedoch mündlich gestellt und auch mehrmals wiederholt worden. Sie habe nämlich mündlich, vertreten durch den handelsrechtlichen Geschäftsführer, am 10. Oktober 1986 die Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage beantragt. Das Ersuchen sei am 2. Dezember 1986 mündlich wiederholt worden. Ferner sei in der Augenscheinsverhandlung vom 13. Mai 1987 die Antragstellung neuerlich mündlich vorgebracht worden. Einer etwaigen Argumentation der belangten Behörde, daß dieses behauptete mündliche Anbringen aktenmäßig nicht festgestellt worden sei, sei wie folgt entgegenzutreten: Wenn in den Niederschriften vom 10. Oktober 1986 und 13. Mai 1987 die mündliche Antragstellung nicht aufscheine, könne das nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin gereichen. Eine gemäß den Bestimmungen des § 14 AVG 1950 aufgenommene Niederschrift liefere über den Verlauf und den Gegenstand der betreffenden Amtshandlung vollen Beweis. Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit des bezeugten Vorganges bleibe allerdings zulässig, unabhängig davon, daß die Wirkung des vollen Beweises nicht die sei, daß die Niederschrift auch vollständig sei. Beim Aktenvermerk vom 2. Dezember 1986 sei die Situation überhaupt anders, da dieser ohne Unterschrift der Beschwerdeführerin zustandegekommen sei. Es möge daher der Aktenvermerk Beweismittel sein, entbehre aber der Beweiskraft der öffentlichen Urkunde. Außerdem müsse der Aktenvermerk auch nicht vollständig sein. Jedenfalls werde jetzt schon vorgebracht, daß sowohl die erwähnte Verhandlungsschrift als auch der Aktenvermerk unvollständig seien, weil das mündliche Anbringen auf Erteilung der Betriebsanlagengenehmigung durch die Beschwerdeführerin nicht protokolliert bzw. nicht aufgenommen worden sei. Unabhängig davon sei es Ansicht der Beschwerdeführerin, daß der Aktenvermerk vom 2. Dezember 1986 eine gültige Antragstellung beinhalte und es sich nicht nur um Ankündigung einer in Zukunft zu erfolgenden Antragstellung handle. Ein weiteres Argument der belangten Behörde, das mündliche Anbringen sei nur zulässig, soweit es der Natur der Sache nach dienlich erscheine, könne auch nicht durchschlagen, da diesfalls die Behörde erster Instanz darüber abzusprechen gehabt hätte, ob eben diese Tunlichkeit vorliege oder nicht.

Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Beschwerde zum Erfolg zu führen:

Gemäß § 353 GewO 1973 - in seiner hier im Hinblick auf die dargestellten Verfahrensdaten anzuwendenden Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1988, BGBl. Nr. 399 - sind dem Ansuchen um Genehmigung einer Betriebsanlage eine Betriebsbeschreibung einschließlich eines Verzeichnisses der Maschinen und sonstigen Betriebseinrichtungen und die erforderlichen Pläne und Skizzen in vierfacher Ausfertigung anzuschließen. Weiters sind die sonst für die Beurteilung erforderlichen technischen Unterlagen sowie die Namen und Anschriften des Grundstückseigentümers und der Eigentümer der angrenzenden Grundstücke anzuschließen.

Gemäß § 356 leg. cit. hat die Behörde (§§ 333, 334 und 335) auf Grund eines Ansuchens um Genehmigung der Errichtung und des Betriebes einer Betriebsanlage oder um Genehmigung der Änderung einer genehmigten Betriebsanlage eine Augenscheinsverhandlung anzuberaumen und den Nachbarn vom Gegenstand und von Zeit und Ort der Augenscheinsverhandlung durch Anschlag in der Gemeinde (§ 41 AVG 1950) und in unmittelbar benachbarten Häusern Kenntnis zu geben.

Sowohl die Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage sowie auch die Änderung einer solchen setzt ein Ansuchen voraus und ist damit ein antragsbedürftiger Verwaltungsakt (vgl. hiezu sinngemäß die entsprechenden Darlegungen im hg. Erkenntnis vom 24. April 1990, Zl. 90/04/0061, u.a.).

Ausgehend davon kann aber der belangten Behörde zunächst keine rechtswidrige Gesetzesanwendung angelastet werden, wenn sie davon ausging, daß bereits die Anberaumung einer Augenscheinsverhandlung entsprechend § 356 Abs. 1 GewO 1973 das Vorliegen eines im Sinne des § 353 GewO 1973 zu qualifizierenden Ansuchens voraussetzt. Inwiefern aber im Sinne des einleitenden Beschwerdevorbringens ungeachtet dieser Voraussetzung bei Nichtvorliegen eines Antrages bei einem derartigen antragsbedürftigen Verwaltungsakt die Aufhebung der beiden Vorentscheidungen durch die belangte Behörde als solche rechtswidrig wäre, ist gedanklich nicht nachvollziehbar.

Gemäß § 13 Abs. 1 AVG 1950 können Anträge, sofern in den Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmt ist, bei der Behörde schriftlich, telegraphisch oder fernschriftlich und, soweit es der Natur der Sache nach tunlich erscheint, auch mündlich oder telefonisch angebracht werden. Nach Abs. 4 dieses Paragraphen ist die Behörde nicht verpflichtet, Anbringen, die sich auf keine bestimmte Angelegenheit beziehen, in Verhandlung zu nehmen.

Unter Bedachtnahme auf diese, von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte verfahrensrechtliche Regelung ergibt sich aber keine Handhabe für die Einleitung eines Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens allein auf Grund ohne entsprechende Antragstellung erfolgter Urkundenvorlage. Ausgehend von den Bescheidfeststellungen über die Niederschrift vom 10. Oktober 1986 bzw. dem Amtsvermerk vom 2. Dezember 1986 - deren aktenkundiger Inhalt als solcher auch von der Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt wird - kann aber unter Bedachtnahme auf die dargestellte Rechtslage nicht erkannt werden, daß die belangte Behörde in gesetzwidriger Weise zu ihrem Ausspruch über die Behebung der beiden vorinstanzlichen Bescheide mangels Vorliegens eines für ein Betriebsanlagengenehmigungsverfahren erforderlichen Parteienantrages gelangt wäre.

Sofern aber die Beschwerdeführerin einen Verfahrensmangel darin erblickt, daß die belangte Behörde ihr im gegebenen Zusammenhang kein Parteiengehör gewährt habe, da sie ansonsten vorgebracht hätte, daß sowohl die vorbezeichnete Niederschrift vom 10. Oktober 1986 als auch der Aktenvermerk vom 2. Dezember 1986 unvollständig seien, weil das mündliche Anbringen auf Erteilung der Betriebsanlagengenehmigung durch sie nicht protokolliert bzw. nicht aufgenommen worden sei, so ergibt sich aber auch schon im Hinblick auf das nur allgemein gehaltene diesbezügliche Beschwerdevorbringen kein schlüssiger Hinweis auf einen derartigen Verfahrensmangel, zumal insbesondere in der Niederschrift vom 10. Oktober 1986 einleitend ausdrücklich auf für ein "Ansuchen um Genehmigung der ÄNDERUNG der Betriebsanlage" - worauf u.a. ausdrücklich auch in der Beschwerde hingewiesen wird - erforderliche Unterlagen Bezug genommen und weiters vermerkt ist, daß der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin das Ansuchen mit den vorgenannten Unterlagen Mitte November 1986 bei der MBA 18 einbringen werde, ein Ansuchen um "Änderung" der Betriebsanlage aber keine rechtlich relevante Grundlage für ein Betriebsanlagengenehmigungsverfahren gemäß § 74 ff. GewO 1973 sein könnte. Inwiefern aber etwa aus Anlaß der Aufnahme des Aktenvermerkes vom 2. Dezember 1986 seitens der Beschwerdeführerin - abweichend von dessen Inhalt - ein zur Einleitung des Verfahrens geeignetes Ansuchen um Betriebsanlagengenehmigung gestellt worden wäre, ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen nicht einmal annäherungsweise. Wenn schließlich die Beschwerdeführerin gleichfalls in allgemeiner Form auf eine mündliche Antragstellung in der Augenscheinsverhandlung vom 13. Mai 1987 und auf eine diesbezügliche Unvollständigkeit der entsprechenden Verhandlungsniederschrift verweist, so kommt diesem Vorbringen schon deshalb keine Relevanz zu, da im Sinne der vordargestellten Gesetzeslage eine Antragstellung schon der behördlichen Anberaumung der mündlichen Augenscheinsverhandlung zugrundeliegen hätte müssen.

Die Beschwerde erweist sich somit im Rahmen des dargestellten Beschwerdepunktes als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG im Zusammenhalt mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.