TE Vwgh Erkenntnis 1990/6/7 90/18/0011

N gegen Landeshauptmann von Kärnten vom 14. Dezember 1989, Zl. 14-SV-4007/7/89, betreffend Übertretung des Arzneimittelgesetzes

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer ist schuldig, dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis des Magistrates der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 6. Dezember 1988 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe am 6. Oktober 1987 in Y, das Arzneimittelprodukt "XY-Elixier" ohne Zulassung des Bundesministeriums für Gesundheit und öffentlichen Dienst im Inland abgegeben "bzw." in den Verkehr gebracht. Er habe hiedurch die Vorschriften der §§ 1 Abs. 1 und Abs. 5 sowie § 11 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) verletzt; gemäß § 84 Z. 5 leg. cit. wurde eine Geldstrafe von S 20.000,-- (Ersatzarreststrafe drei Wochen) verhängt.

Der Berufung des Beschwerdeführers gegen dieses Straferkenntnis wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 14. Dezember 1989 teilweise Folge gegeben und der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses dahin abgeändert, daß der Beschwerdeführer eine Verwaltungsübertretung nach § 84 Z. 5 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 5 sowie § 11 Abs. 1 AMG begangen habe; die verhängte Geldstrafe wurde auf S 10.000,--, die Ersatzarreststrafe auf zehn Tage herabgesetzt. In der Begründung dieses Bescheides wurde nach Darstellung des Ganges des Verwaltungsstrafverfahrens ausgeführt, daß nach der allgemeinen Verkehrsauffassung und der subjektiven Zweckbestimmung des Präparates die Früchte des Weißdorns zweifellos als Arzneimittel in Verwendung stünden (gutachtliche Stellungnahme des Bundesministers für Gesundheit und öffentlichen Dienst vom 17. Mai 1989). Es komme nicht darauf an, ob Weißdornbeeren, Eiweiß, Fette und Kohlehydrate an sich Lebensmittel seien, sondern auf die Art der Verarbeitung des Produktes. Zur Frage einer Zulassung im Sinne des § 89 Abs. 1 AMG verwies die Berufungsbehörde auf die zutreffenden Ausführungen der Erstbehörde. Diese hatte (Seite 4 ihres Bescheides) ausgeführt, das Produkt sei bereits nach der seinerzeit in Geltung gestandenen Spezialitätenordnung, BGBl. Nr. 99/1947, zulassungspflichtig gewesen. Zur Richtigkeit dieser Ansicht der Erstbehörde führte die Berufungsbehörde weiter aus, daß der Bescheid des Bundesministers für soziale Verwaltung vom 12. Juli 1971 sich unter anderem auf Weißdornsaft als Preßsaft ohne jedes Konservierungsmittel und ohne sonstige Zusätze bezogen habe. Das gegenständliche Produkt enthalte aber laut Deklaration eine Zubereitung aus Weißdornbeerenkonzentrat in aromatischem Südwein. Es liege somit kein reiner Preßsaft, wie er unter anderem Gegenstand des genannten Bescheides vom 12. Juli 1971 gewesen sei, vor, sondern eine alkoholische Zubereitung. Im übrigen habe sich durch das Inkrafttreten einerseits des Lebensmittelgesetzes 1975, andererseits des Arzneimittelgesetzes 1983 die diesbezügliche Rechtslage geändert. Das Erzeugnis sei als Arzneimittel und demnach als zulassungspflichtige Arzneispezialität zu qualifizieren. Daher könne § 89 Abs. 1 AMG nicht angewendet werden. Für die Qualifizierung eines Produktes als Arzneimittel sei ohne Belang, ob dieses im österreichischen Arzneibuch angeführt sei oder nicht. Das Produkt sei als Arzneimittel zu qualifizieren und unterläge somit der Zulassungspflicht nach § 11 Abs. 1 AMG. Der Beschwerdeführer habe das Produkt ohne entsprechende Zulassung zur Tatzeit am Tatort in den Verkehr gebracht. Daher sei der Tatbestand der Verwaltungsübertretung gegeben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts erhobene Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Insoweit die Beschwerde auf Gründe verweist, die in einem anderen Beschwerdeverfahren (nämlich in der Beschwerdesache Günter Bauer gegen den Landeshauptmann von Wien, Zl. 89/18/0008) vorgebracht wurden, ist sie auf die Unzulässigkeit einer solchen Verweisung nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe Dolp3, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, S 250/7) hinzuweisen. Hingegen ist der Verwaltungsgerichtshof zufolge der ausdrücklichen Vorschrift des § 43 Abs. 2 VwGG befugt, auf die Klärung von Rechtsfragen durch die bisherige Rechtsprechung zu verweisen.

Mit einem Teil der in der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen hat sich der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 30. Jänner 1990, Zl. 89/18/0008, beschäftigt, worauf in der Folge mit der Wendung "Erkenntnis des verstärkten Senates" verwiesen werden wird.

Der Hinweis auf das Urteil des OGH vom 17. Oktober 1989, Zl. 4 Ob 123/89, teilweise veröffentlicht in Ernährung 1989, 767, bringt für die vorliegende Beschwerdesache deshalb nichts, weil der Oberste Gerichtshof im dortigen Fall davon ausging, daß die objektive Zweckbestimmung des kosmetischen Mittels nicht über den Rahmen des § 5 LMG hinausgehe; daran könne die subjektive Anpreisung des Mittels als Heilmittel nichts ändern. Im vorliegenden Fall gingen die Behörden des Verwaltungsstrafverfahrens aber davon aus, daß den Inhaltsstoffen des Weißdorns eine spezifische pharmakologische Wirkung zukomme und daß die Droge selbst und die daraus hergestellten Zubereitungen bei bestimmten Leiden arzneilich verwendet würden (Seite 3 des erstinstanzlichen Straferkenntnisses, Seite 8 des Berufungsbescheides).

Der behauptete Umstand, in Österreich sei kein einziges Arzneimittel registriert, welches ausschließlich aus Weißdornbeeren hergestellt sei, besagt über die Eigenschaft solcher Produkte als Arzneimittel nichts, weil die Registrierung eine Anmeldung zur Zulassung voraussetzt.

Hinsichtlich der Bedeutung des seinerzeitigen Bescheides des Bundesministers für soziale Verwaltung vom 12. Juli 1971 teilt der Verwaltungsgerichtshof die Rechtsansicht der belangten Behörde. Dieser Bescheid ist für die derzeitige Beurteilung des Produktes sowohl aus tatsächlichen als auch aus rechtlichen Gründen nicht mehr entscheidend.

Sofern der Beschwerdeführer dahin argumentiert, auf das Produkt sei § 89 Abs. 1 AMG anzuwenden, ist er auf die zutreffenden Begründungen der beiden Instanzen im Verwaltungsstrafverfahren sowie auf die Ausführungen des Erkenntnisses des verstärkten Senates (dort Seite 11) zu verweisen.

Auch in der Frage, ob in der Weißdornfrucht nur ein Bruchteil des in Blüte und Blatt des Weißdorns in hohen Dosen vorkommenden Wirkstoffes enthalten sei, kann einerseits auf das Erkenntnis des verstärkten Senates verwiesen werden und andererseits auf den Umstand, daß es der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren unterlassen hat, seine diesbezügliche Behauptung durch ein den Regeln der Pharmakologie entsprechendes Gutachten - welches allenfalls geeignet gewesen wäre, die gutächtlichen Stellungnahmen des Bundesministers für Gesundheit und öffentlichen Dienst zu entkräften - zu untermauern.

Da es der Beschwerde somit nicht gelungen ist, die von ihr behauptete Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und öffentlichen Dienst vom 17. April 1989, BGBl. Nr. 206.