TE Vwgh Erkenntnis 1990/6/18 90/19/0038

E gegen Landeshauptmann von Wien vom 28. August 1989, Zl. MA 63-F 50/88/Str, betreffend Bestrafung wegen Verwaltungsübertretungen des Arbeitsruhegesetzes.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Spruch genannten Bescheid gab der Landeshauptmann von Wien (belangte Behörde) der Berufung des Arbeitsinspektorates für den 2. Aufsichtsbezirk gegen den Bescheid des Magistratischen Bezirksamtes für den 11. Bezirk vom 21. September 1988, mit dem im Punkt I die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens betreffend Übertretungen nach § 3 Abs. 2 des Arbeitsruhegesetzes (ARG) wegen Beschäftigung von insgesamt 152 Arbeitnehmern am Samstag, dem 2. Jänner 1988, in Wien XI, X-Gasse 6, nach 13,00 Uhr gemäß § 45 Abs. 1 lit. b VStG 1950 verfügt worden ist, in diesem Punkt Folge und erkannte den Beschwerdeführer schuldig, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der U-GmbH zu verantworten, daß diese Gesellschaft am Samstag, dem 2. Jänner 1988, in Wien XI, X-Gasse 6, nach 13,00 Uhr die in der Folge angeführten Arbeitnehmer zu den einzeln angeführten Zeiten beschäftigt habe, sodaß für die Genannten die Wochenendruhe nicht spätestens um 13,00 Uhr begonnen habe. Der Beschwerdeführer habe dadurch zu 1) bis 152) je eine Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 2 ARG begangen und es werde gemäß § 27 ARG über ihn zu

1) bis 152) eine Geldstrafe von je S 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von je 24 Stunden) verhängt.

Begründend führte die belangte Behörde aus, die Behörde erster Instanz habe die Verfahrenseinstellung im wesentlichen damit begründet, daß es sich bei den in der Anzeige des Arbeitsinspektorates für den 2. Aufsichtsbezirk vom 20. Jänner 1988 erwähnten 152 Personen, die zur Tatzeit beschäftigt worden seien, um von der österreichischen Hochschülerschaft vermittelte Studenten gehandelt habe, die den Auftrag freiwillig und ohne Zwang angenommen hätten. Sie seien daher nicht als Schutzbedürftige im Sinne des § 3 ARG - somit nicht als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes - zu qualifizieren.

Die belangte Behörde müsse sich dem vom Arbeitsinspektorat für den 2. Aufsichtsbezirk vertretenen Standpunkt anschließen, daß es sich bei den genannten Personen um Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes handle. Wer Arbeitnehmer sei, richte sich mangels gegenteiliger Anordnung nach den Regeln des Arbeitsvertragsrechtes. Demnach sei Arbeitnehmer, wer einem anderen auf Grund eines schuldrechtlichen Vertrages zur Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet sei. Es spiele keine Rolle, ob der Arbeitnehmer in einem befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis stehe, ob ein Probearbeitsverhältnis vorliege, ob der Arbeitnehmer haupt- oder nebenberuflich oder in sogenannter Teilzeit beschäftigt werde. Ferner sei es auch ohne Bedeutung, ob der Arbeitnehmer entgeltlich oder unentgeltich tätig sei und welche besonderen Zwecke (Ausbildung, karitative oder religiöse etc.) verfolgt würden. Wer von der Arbeitnehmereigenschaft ausgeschlossen sei, sei im § 1 Abs. 2 ARG ausdrücklich angeführt. Demnach seien auch Personen, die von der österreichischen Hochschülerschaft vermittelt würden und die - wie im vorliegenden Fall - nur ein befristetes Arbeitsverhältnis eingegangen seien (Durchführung von Inventurarbeiten) und deren Arbeitszeit geringer sei als die nach den arbeitsrechtlichen Vorschriften geltende wöchentliche Normalarbeitszeit (Teilzeit), als Arbeitnehmer im Sinne des ARG zu qualifizieren. Die Durchführung von Inventurarbeiten falle nicht unter die Ausnahmeregelung gemäß der ARG-Verordnung. Der Sachverhalt, der vom Beschwerdeführer nicht bestritten werde, sei daher erwiesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, "Verletzung des Parteiengehörs sowie des Rechts auf ordnungsgemäße Ermittlung des Sachverhaltes (§§ 37 und 45 AVG)".

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in der von ihr erstatteten Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Unter dem Titel der inhaltlichen Rechtswidrigkeit bestreitet der Beschwerdeführer in erster Linie die von der belangten Behörde vertretene Rechtsansicht, daß die 152 von der österreichischen Hochschülerschaft für die Durchführung von Inventurarbeiten vermittelten Studenten als Arbeitnehmer im Sinne des ARG zu qualifizieren seien.

Das ARG ordnet in § 1 Abs. 1 an, daß dieses Bundesgesetz für Arbeitnehmer aller Art gilt, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt wird.

Eine Definition des Begriffes "Arbeitnehmer" enthält das ARG nicht. Einigkeit besteht zwischen den Parteien des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof darüber, daß kein Fall vorliegt, hinsichtlich dessen eine Ausnahme vom Geltungsbereich des ARG gesetzlich vorgeschrieben ist. Ebenso herrscht bei den Parteien des Verwaltungsgerichtshof-Verfahrens zutreffend Übereinstimmung darüber, daß mangels Umschreibung des Begriffes "Arbeitnehmer" in der Rechtsordnung jeweils anhand der von Lehre und Rechtsprechung zum "Arbeitsverhältnis" allgemein entwickelten Grundsätze die Frage zu entscheiden ist, ob im Einzelfall ein Arbeitsverhältnis vorliegt.

Gemäß § 1151 Abs. 1 ABGB, in dem sich der zentrale Begriff des Arbeitsvertrages für das gesamte Arbeitsrecht findet, entsteht ein Dienstvertrag, wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet. Anknüpfend an diese Gesetzesstelle haben Lehre und Rechtsprechung mangels Vorliegens einer gesetzlichen Definition der Begriffe Arbeitsvertrag, Arbeitsverhältnis und Arbeitnehmer jene Merkmale erarbeitet, die ein Vertrag aufweisen muß, damit er als Arbeitsvertrag bezeichnet werden kann, mit dem ein Arbeitsverhältnis zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer begründet worden ist. Als solche Merkmale werden beispielsweise neben der im Gesetz angeführten Verpflichtung auf Dauer die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers angeführt (vgl. Tomandl, Arbeitsvertrag, insbesondere 66, 75, 80; Krejci in Rummel, ABGB, Rz. 36 ff zu § 1151; Spielbüchler, Arbeitsrecht, 15 ff). Alle diese Merkmale dienen in erster Linie der Abgrenzung des Dienstvertrages zum Werkvertrag und erst in zweiter Linie der Unterscheidung des Dienstvertrages von anderen Verträgen.

Der Beschwerdeführer bestreitet zwar nicht, daß der Verwendung der Studenten bei Inventurarbeiten eine vertragliche Vereinbarung zugrunde lag, behauptet dessenungeachtet aber, daß "eine schuldrechtliche Verpflichtung der Studenten zur Bereitstellung ihrer Arbeitskraft oder eine damit verbundene Verfügungsmöglichkeit des Arbeitgebers über diese Arbeitskraft aber zu keiner Zeit" bestanden habe. Diese Behauptung steht aber klar im Widerspruch zu jenen Feststellungen des angefochtenen Bescheides, die die belangte Behörde vom Beschwerdeführer unwidersprochen und basierend auf dessen Angaben über den Inhalt jener Vereinbarung getroffen hat, auf Grund der die Inventurarbeiten von den Studenten erbracht worden sind. Daß es sich dabei um Arbeitsleistungen gehandelt hat und diese Arbeitsleistungen auf Grund einer Vereinbarung mit den Studenten erbracht worden sind, kann selbst vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt werden. Wenn er meint, die Arbeitsleistungen wären von den Studenten freiwillig ohne jeden Zwang erbracht worden, und daraus ableiten will, daß keine schuldrechtliche Verpflichtung zur Arbeitsleistung bestanden habe, verkennt der Beschwerdeführer, daß Voraussetzung für das gültige Zustandekommen jedes privatrechtlichen Vertrages ist, daß die Vertragspartner bei Vertragsabschluß frei von Zwang waren (§ 870 ABGB). Selbst wenn man im vorliegenden Fall unterstellen wollte, daß die Studenten - wie der Beschwerdeführer offenbar meint - durch nichts genötigt waren, das Vertragsanbot anzunehmen, kann daraus keineswegs der Schluß gezogen werden, daß deshalb für die Studenten keine vertragliche Verpflichtung zur Erbringung einer Arbeitsleistung bestanden hat. Die auch vom Beschwerdeführer unbestritten zustande gekommene Vereinbarung ist es ja, mit der sich die Studenten zur Erbringung der streitgegenständlichen Arbeitsleistungen (freiwillig) verpflichtet haben. Diese Vereinbarung, über deren tatsächlichen Inhalt und Umfang im Verwaltungsverfahren kein Streit bestand, galt es allein rechtlich daraufhin zu untersuchen, ob dadurch ein Arbeitsverhältnis begründet worden war, weil nur in diesem Fall die 152 Studenten Arbeitnehmer im Sinne des ARG gewesen waren. Bezüglich der tatsächlich getroffenen Vereinbarungen vertritt die Beschwerde weiters die Ansicht, diese wären deshalb nicht als Arbeitsverträge zu qualifizieren, weil maßgebliche Merkmale des Arbeitsvertrages, wie ein zeitliches Verpflichtungsverhältnis und die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit nicht gegeben seien. Sie bekämpft damit die rechtliche Qualifikation der gegebenen Vereinbarungen als Arbeitsverträge, wobei sie behauptet, die durch die gegenständlichen Vereinbarungen begründeten Rechtsverhältnisse würden gewisse Merkmale nicht aufweisen, die bei Arbeitsverhältnissen im Gegensatz zu anderen Rechtsverhältnissen vorzufinden seien.

Im einzelnen wendet der Beschwerdeführer ein, es habe sich jeweils nur um einen kurzen Beschäftigungszeitraum gehandelt

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die Studenten seien nämlich nur einige Stunden tätig gewesen -, weshalb von dem Vorliegen eines Dauerschuldverhältnisses nicht mehr gesprochen werden könne.

Dieser Einwand ist schon deshalb nicht zielführend, weil dem damit vom Beschwerdeführer ins Spiel gebrachten Zeitmoment

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wie er selbst ausführt - von Lehre und Rechtsprechung nur bei Fragen der Abgrenzung eines Dienstvertrages von einem Werkvertrag eine mehr oder weniger große Bedeutung beigemessen wird. Wenn auch Dienstverträgen der Charakter von Dauerschuldverhältnissen zukommt, so sagt im übrigen das Zeitmoment als solches nichts über den Dienstvertrag aus. Wie lange Dienste geschuldet werden müssen, damit von einem Dienstvertrag gesprochen werden kann, ist letztlich unerheblich (siehe Krejci in Rummel, ABGB, Rz. 34 f zu § 1151, und Dungl, Handbuch des österreichischen Arbeitsrechtes5, S. 22 ff). Die Rechtsprechung hat - wie auch vom Beschwerdeführer erwähnt worden ist - in Fällen, bei denen es um die Abgrenzung zu Werkverträgen ging, den Standpunkt eingenommen, daß es der Annahme eines Arbeitsvertrages nicht schadet, wenn das Arbeitsverhältnis auch nur für einige Stunden begründet worden ist (siehe Dungl, a. a. O.). Es ist daher nicht einsichtig, aus welchen Gründen die im gegenständlichen Fall getroffenen Vereinbarungen über die Erbringung gewisser Arbeitsleistungen nicht als Arbeitsvertrag zu qualifizieren wären. Die Kurzfristigkeit der jeweiligen Arbeitsverhältnisse steht einer derartigen rechtlichen Wertung der Vereinbarungen nicht entgegen. Aus dem vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang zitierten Erkenntnis des OGH Arb 9600 kann für die Beschwerde schon deshalb nichts gewonnen werden, weil diesem Fall ein anders gelagerter Sachverhalt zugrunde lag.

Des weiteren wird vom Beschwerdeführer das Vorliegen des Merkmales der persönlichen Abhängigkeit mit der Begründung bestritten, dieses Merkmal setze unter anderem voraus, daß der Arbeitgeber mit der Arbeitskraft des Arbeitnehmers "rechnen könne". Dies sei die Folge eines entsprechenden Verpflichtungsverhältnisses, das aber im gegenständlichen Fall nicht bestanden hätte. Die Vereinbarung mit den Studenten habe vorgesehen, daß sie für die geleistete Tätigkeit einen bestimmten Stundenlohn erhalten sollten. Es habe jedem einzelnen Studenten völlig freigestanden, wann und ob er diese Tätigkeit überhaupt aufnimmt bzw. wann er sie beendet. Der Beschwerdeführer betont, daß eine schuldrechtliche Verpflichtung der Studenten zur Bereitstellung ihrer Arbeitskraft oder eine damit verbundene Verfügungsmöglichkeit des Arbeitgebers über diese Arbeitskraft zu keiner Zeit bestanden habe.

Die Frage, ob eine schuldrechtliche Verpflichtung der Studenten zur Bereitstellung ihrer Arbeitskraft gegeben war, wurde bereits eingehend erörtert. Es kann daher davon ausgegangen werden, daß der Einwand des Beschwerdeführers, es habe keine Verpflichtung der Studenten zur Bereitstellung ihrer Arbeitskraft bestanden, nicht zutreffend ist. Im übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, daß die Beantwortung der Frage, ob bei der Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Arbeitsempfänger gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, davon abhängt, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Unterscheidungskräftige Kriterien dieser Abgrenzung sind nach der neueren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Mai 1987, Zl. 83/08/0128, und die dort angeführten weiteren Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes). Unterstellt man den vorliegenden Sachverhalt, wonach sich Studenten gegen stundenweise Entlohnung zur Erbringung von Inventurarbeiten an einem bestimmten Tag in den Räumen des Arbeitgebers verpflichteten, diesen Rechtsgrundsätzen, so kann kein Zweifel darüber aufkommen, daß bei der Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit der Studenten vom Arbeitsempfänger gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwogen.

Soweit der Beschwerdeführer schließlich das Vorliegen des Merkmales der wirtschaftlichen Abhängigkeit mit der Begründung bestreitet, bei einer nur wenige Stunden beschäftigten Person könne von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit zum "Arbeitgeber" nicht gesprochen werden, verkennt er den rechtlichen Inhalt des Begriffes der "wirtschaftlichen Abhängigkeit" im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. "Wirtschaftliche Abhängigkeit" ist nämlich bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit und findet ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. März 1990, Zl. 85/08/0099, und die dort angeführte weitere Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes). Demnach kommt es nicht, wie der Beschwerdeführer meint, darauf an, ob der Arbeitnehmer von dem Arbeitsentgelt seinen Lebensunterhalt bestreiten muß.

Als weitere inhaltliche Rechtswidrigkeit wird vom Beschwerdeführer gerügt, daß im Spruch des angefochtenen Bescheides § 9 VStG 1950 nicht angeführt worden sei, obwohl er notwendiger Spruchbestandteil im Sinne des § 44 a lit. b VStG 1950 sei. Der Beschwerdeführer stützt sich hiezu auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, insbesondere auf das Erkenntnis vom 28. Mai 1984, Zl. 82/10/0101.

Mit der Rechtsfrage der notwendigen oder nicht notwendigen Anführung des § 9 VStG 1950 in dem dem § 44 a lit. b VStG 1950 entsprechenden Spruchteil hat sich der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst in dem Erkenntnis eines gemäß § 13 Abs. 1 Z. 2 VwGG verstärkten Senates vom 30. Jänner 1990, Zl. 89/18/0008, auseinandergesetzt. In diesem Erkenntnis wurde vom Verwaltungsgerichtshof die vorliegende Frage dahin gehend gelöst, daß die Anführung des § 9 VStG 1950 in dem dem § 44 a lit. b VStG 1950 entsprechenden Spruchteil deshalb nicht erforderlich ist, weil § 9 VStG 1950 keine verletzte Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 44 a lit. b VStG 1950 darstellt.

Von dieser Rechtsansicht abzugehen, besteht im gegenständlichen Fall kein Anlaß.

Mit der Verfahrensrüge wird vom Beschwerdeführer der belangten Behörde die Unterlassung der Durchführung eines ordentlichen Ermittlungsverfahrens bzw. eine Verletzung des Parteiengehörs zum Vorwurf gemacht. Es wäre Aufgabe der belangten Behörde gewesen, in jedem Einzelfall, also bei jedem der 152 Studenten festzustellen, daß es sich um Studenten gehandelt habe, die nur wenige Stunden tätig gewesen seien und sich ihre Zeit frei einteilen hätten können und daß schließlich keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung und keine wirtschaftliche Abhängigkeit zum Arbeitgeber bestanden habe.

Dieser Vorwurf ist jedoch schon deshalb nicht berechtigt, da die belangte Behörde ohnehin ihrer Entscheidung einen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, der dem Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren vollständig entsprochen hat. Ob aber eine Verpflichtung der Studenten zur Arbeitsleistung und eine wirtschaftliche Abhängigkeit zum arbeitgebenden Unternehmen bestand, ist keine Sachverhaltsfrage, sondern Gegenstand der rechtlichen Beurteilung des gegebenen Sachverhaltes. Im übrigen wurde dem Beschwerdeführer wiederholt im Verwaltungsverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, weshalb der Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen vermag, daß die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet hat.

Infolgedessen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.