TE Vwgh Erkenntnis 1990/6/19 89/04/0238

A-GesmbH Nfg KG gegen Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 12. Mai 1989, Zl. 308.019/2-III/4/89, betreffend Feststellung der Nichtberechtigung zur Führung des Bundeswappens.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 9.750,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 12. Mai 1989 stellte der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten im Grunde des § 68 Abs. 5 GewO 1973 fest, daß die Beschwerdeführerin nicht zur Führung des Wappens der Republik Österreich im geschäftlichen Verkehr befugt sei. Zur Begründung führte der Bundesminister nach Darstellung der Rechtslage aus, mit Dekret des seinerzeitigen Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 20. November 1973, ausgehändigt am 4. April 1974, sei der zu HRB Nr. ... beim Handelsgericht Wien eingetragen gewesenen A-GesmbH die Berechtigung zur Führung des Staatswappens im geschäftlichen Verkehr verliehen worden. Am 27. August 1974 sei diese Kapitalgesellschaft (offenbar unter Anwendung der Bestimmungen des Strukturverbesserungsgesetzes) in die zu HRA Nr. ... beim Handelsgericht Wien registrierte Kommanditgesellschaft "A-GesmbH Nfg KG" umgewandelt und mit diesem Datum handelsgerichtlich gelöscht worden. Die Kommanditgesellschaft habe in der Folge ihrerseits Gewerbeberechtigungen begründet. Mit dem Übergang des Unternehmens von der seinerzeitigen Gesellschaft mbH. auf die nunmehrige Kommanditgesellschaft sei ein Wechsel in der Person des Unternehmers eingetreten. Das von der Rechtsnachfolgerin (Kommanditgesellschaft) gemäß § 38 Abs. 1 GewO 1973 neu zu begründende Gewerbeunternehmen könne vom gewerberechtlichen Standpunkt nicht als dassselbe Unternehmen angesehen werden; es sei daher die der Gesellschaft mbH. seinerzeit verliehene Auszeichnung spätestens mit dem Erlöschen der dieser zugestandenen Gewerbeberechtigungen als erloschen anzusehen. Daran könne auch der Umstand nichts ändern, daß die Umwandlung unter Anwendung der Bestimmungen des Strukturverbesserungsgesetzes erfolgt sei, da § 6 leg. cit. nur bestimme, daß der Nachfolgeunternehmer (das Nachfolgeunternehmen) abgabenrechtlich als Gesamtrechtsnachfolgender in die Rechtsstellung der umgewandelten Kapitalgesellschaft eintrete. Das Vorrecht gemäß § 68 GewO 1973 sei aber nicht abgabenrechtlicher Natur. Die Beschwerdeführerin sei somit nicht zur Führung des Bundeswappens in ihrem geschäftlichen Verkehr befugt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vom Verfassungsgerichtshof mit Beschluß vom 26. September 1989, Zl. B 732/89-3, abgelehnte und dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetretene Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin ihrem gesamten Vorbringen zufolge in dem Recht verletzt, daß bei der gegebenen Sach- und Rechtslage die in Rede stehende Feststellung nicht getroffen werde. Sie bringt hiezu im wesentlichen vor, der in § 68 GewO 1973 verwendete Begriff der Unternehmung sei vom Begriff des Unternehmers zu unterscheiden. Die Auszeichnung nach § 68 leg. cit. stehe auf Grund des klaren Wortlautes eindeutig dem Unternehmen in seiner auf Dauer angelegten Organisation zu. Die staatliche Auszeichnung klebe am Unternehmen. Dies ergebe sich unmißverständlich aus einer gesamtheitlichen Betrachtung der Gewerbeordnung und der Rechtsentwicklung, wobei vor allem zu berücksichtigen sei, daß sich die Unternehmensstruktur im Laufe der letzten 100 Jahre vom Einzelunternehmen zu Gesellschaften hinentwickelt habe und daher die Persönlichkeit des Unternehmers nur in seltenen Fällen überhaupt relevant werden könne. Von der Beschwerdeführerin sei entgegen den Annahmen der belangten Behörde weder ein neues Unternehmen gegründet noch ein Unternehmen erworben, sondern lediglich die Gesellschaft nach handelsrechtlichen Vorschriften umgewandelt worden. Dies ändere jedoch nichts an der Identität des Unternehmens. Es hätten sich nicht einmal die Gesellschafter oder deren Anteile an der Gesellschaft verändert. In rechtswidriger Weise gehe der angefochtene Bescheid davon aus, daß nur in abgabenrechtlicher Hinsicht Gesamtrechtsnachfolge vorliege und keine generelle Fortsetzung der Rechtspersönlichkeit gegeben sei. Zum Verlust der Auszeichnung im Falle der Umwandlung von einer Kapital- in eine Personengesellschaft hätte das Gesetz eine dem § 11 Abs. 5 GewO 1973 analoge Regelung vorsehen müssen, wonach die Auszeichnung erloschen wäre.

Die Beschwerde erweist sich auf Grund folgender Erwägungen im Ergebnis als berechtigt:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargetan hat, dürfen die Behörden im Rahmen ihrer örtlichen und sachlichen Zuständigkeit nur dann Feststellungsbescheide erlassen, wenn die Feststellung entweder im öffentlichen Interesse oder im rechtlichen Interesse einer Partei liegt und die Vorschriften nicht anderes bestimmen oder wenn die Erlassung eines Feststellungsbescheides im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist. Vom Fall ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung abgesehen ist die Erlassung eines Feststellungsbescheides jedenfalls unzulässig, wenn die strittige Frage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verfahrens - etwa auch in einem Strafverfahren - entschieden werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 12. Februar 1985, Zl. 84/04/0072).

Für den vorliegenden Fall sieht das Gesetz die Erlassung eines Feststellungsbescheides nicht ausdrücklich vor.

Gemäß § 68 Abs. 5 GewO 1973 dürfen gewerbliche Unternehmen, denen die Auszeichnung gemäß Abs. 1 nicht verliehen worden ist, das Bundeswappen im geschäftlichen Verkehr nicht führen.

Zufolge § 367 Z. 20 leg. cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe zu bestrafen ist, wer die Bestimmungen des § 68 Abs. 1 über die Führung des Bundeswappens nicht einhält oder das Verbot der Führung des Bundeswappens nach § 68 Abs. 5 nicht befolgt.

Die unbefugte Führung des Bundeswappens stellt somit eine Verwaltungsübertretung dar, welche in einem Strafverfahren zu ahnden ist. Wie sich aus den Akten des Verwaltungsverfahrens ergibt, wurde beim Magistrat der Stadt Wien bereits ein Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin wegen unbefugter Führung des Bundeswappens eingeleitet. Die Frage der Berechtigung der Beschwerdeführerin zur Führung des Bundeswappens kann (und muß) in diesem Strafverfahren entschieden werden.

Da somit die hier strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verfahrens entschieden werden kann und im Gesetz die Erlassung eines Feststellungsbescheides in einem Fall wie dem Vorliegenden nicht ausdrücklich vorgesehen ist, erweist sich entsprechend der oben dargestellten Rechtslage der Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung als unzulässig.

Da die belangte Behörde dies verkannte und eine materielle Entscheidung traf, statt den Antrag zurückzuweisen, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

Dies in Hinsicht darauf, daß durch die Verkennung der Rechtslage durch die belangte Behörde die Beschwerdeführerin insoweit in einem Recht verletzt wurde, als dieser Feststellungsbescheid in Rechtskraft erwuchs.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich im Rahmen des geltend gemachten Ersatzanspruches auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.