TE Vwgh Erkenntnis 1990/7/2 90/19/0178

N gegen Landeshauptmann von Oberösterreich vom 27. November 1989, Zl. Ge-40.054/5-1989/Pan/Lb, betreffend Bestrafung wegen Übertretung der Allgemeinen Arbeitnehmerschutzverordnung

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang des Schuldspruches sowie des Straf- und Kostenausspruches wegen der Übertretung nach § 46 Abs. 6 AAV wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.560,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

I.

1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5. Oktober 1988 wurde der nunmehrige Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der N Malerei GmbH & Co KG in Linz, X-Straße, und somit als Arbeitgeber zu verantworten, daß am 20. Juli 1988 auf einer näher bezeichneten Baustelle ein Arbeitnehmer der genannten Gesellschaft "auf einem Stahlrohrgerüst (2 Etagen) mit Fassadenarbeiten beschäftigt war, wobei das Stahlrohrgerüst folgende Mängel aufwies":

a)

Fehlen sämtlicher Brust-, Mittel- und Fußwehren;

b)

Fehlen eines sicher begehbaren Zuganges zu den Arbeitsplätzen auf dem Gerüst.

Der Beschwerdeführer habe dadurch Verwaltungsübertretungen nach ad a) § 46 Abs. 6 und ad b) § 46 Abs. 11 der Allgemeinen Arbeitnehmerschutzverordnung - AAV, BGBl. Nr. 218/1983, begangen und werde deshalb gemäß § 100 AAV in Verbindung mit § 31 Abs. 2 lit. p des Arbeitnehmerschutzgesetzes, BGBl. Nr. 234/1972, (ASchG) unter Anwendung des § 22 Abs. 1 VStG 1950 über ihn eine Geldstrafe von ad a) S 8.000,-- und ad b)

S 2.000,-- (insgesamt S 10.000,--) verhängt; im Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe trete an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von ad a) 16 Tagen und ad b) 4 Tagen (insgesamt 20 Tagen).

              2.              Aufgrund der dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung erging der Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich (der belangten Behörde), dessen Spruch wie folgt lautet:

"Der Berufung wird gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 i.V.m. § 24 VStG 1950 und § 31 Abs. 2 lit. p Arbeitnehmerschutzgesetz insofern Folge gegeben, als die im Punkt a) des angefochtenen Straferkenntnisses erwähnten Brustwehren nur in der 2. Etage des Gerüstes fehlen und die Ersatzfreiheitsstrafe zu diesem Punkt auf 14 Tage herabgesetzt wird.

Im übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Änderung bestätigt, daß der Beschuldigte als handelsrechtlicher Geschäftsführer der 'N Malereibetrieb GmbH' in Linz, die wiederum persönlich haftende Gesellschafterin der 'N Malereibetrieb GmbH & Co KG' in Linz ist, und damit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1950 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der 'N Malereibetrieb GmbH & Co KG' in Linz zur Verantwortung gezogen wird.

Gemäß § 65 VStG 1950 entfällt ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens."

              3.              Der Beschwerdeführer erachtet sich durch diesen Bescheid in seinem Recht verletzt, nicht entgegen der Bestimmung des § 31 Abs. 2 lit. p ASchG bestraft zu werden. Er begehrt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes "oder" wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

              4.              Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vorgelegt und in der von ihr erstatteten Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

              1.              § 46 Abs. 6 AAV lautet:

"Gerüstbeläge, die über Gewässern liegen oder von denen Arbeitnehmer mehr als 2 m abstürzen können, müssen mit Brust- und Fußwehren gesichert sein; dies gilt auch für Öffnungen im Gerüstbelag. Zwischen Brust- und Fußwehr muß eine Mittelwehr so angebracht sein, daß der lichte Abstand zwischen jeweils zwei Teilen der Umwehrung nicht mehr als 0,40 m beträgt. Brustwehren müssen in etwa 1 m Höhe über dem Gerüstbelag angebracht sein. Fußwehren müssen mindestens 0,12 m hoch sein. Brust-, Mittel- und Fußwehren müssen aus widerstandsfähigem Material hergestellt und so befestigt sein, daß sie nicht unbeabsichtigt gelöst werden können."

2.1. Aus dem ersten Satz dieser Bestimmung ergibt sich, daß sich die genannte Vorschrift nur auf Gerüstbeläge bezieht, die über Gewässern liegen oder von denen Arbeitnehmer mehr als 2 m abstürzen können. Es gehört daher auch zum objektiven Tatbestand eines nach § 31 Abs. 2 lit. p des Arbeitnehmerschutzgesetzes, BGBl. Nr. 234/1972, als Verwaltungsübertretung strafbaren Verstoßes gegen diese Bestimmung, daß die nicht vorschriftsgemäße Gerüstlage über Gewässern liegt oder daß von ihr Arbeitnehmer mehr als 2 m abstürzen können. Demzufolge muß dieses Tatbestandsmerkmal auch in der nach § 44a lit. a VStG 1950 im Spruch des Straferkenntnisses vorzunehmenden Umschreibung der Tat aufscheinen. Diesem Erfordernis wird die - im bekämpften Bescheid geringfügig modifizierte - Tatumschreibung hinsichtlich der dem Beschwerdeführer ad a) des Straferkenntnisses angelasteten Übertretung nicht gerecht, weil darin das Tatbestandsmerkmal, daß es sich um Gerüstbeläge handelt, die über Gewässern liegen oder von denen Arbeitnehmer mehr als 2 m abstürzen können, nicht aufscheint (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 19. Dezember 1989, Zl. 89/08/0252, und vom 23. April 1990, Zl. 90/19/0079). Aber selbst wenn man insoweit im Hinblick darauf keinen Verstoß gegen § 44a lit. a VStG 1950 annähme, daß sich in der Begründung des angefochtenen Bescheides Angaben zur Höhe der beiden Gerüstetagen fänden, die im Zusammenhalt mit der spruchmäßigen Umschreibung, daß es sich um ein Stahlgerüst mit zwei Etagen (zwei Gerüstbelägen) gehandelt habe, den Schluß zuließen, es habe für den betreffenden Arbeitnehmer eine Absturzmöglichkeit aus einer Höhe von mehr als 2 m bestanden, so würde dies nichts an der Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides im Umfang der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Übertretung des § 46 Abs. 6 AAV ändern: Nach dem Bescheidspruch fehlten in der zweiten Etage Brust-, Mittel- und Fußwehren, in der ersten Etage Mittel- und Fußwehren. Dazu hielt die Bescheidbegründung fest, daß sich "die erste Etage des Gerüstes sicher nicht am Boden, sondern schon in einer Höhe von ca. 1 bis 1 1/2 m befindet". Daraus folgt ohne weiteres, daß die von § 46 Abs. 6 AAV geforderte Absturzmöglichkeit aus einer Höhe von mehr als 2 m jedenfalls nicht auf die erste Etage (Gerüstlage) zutrifft. Dies wieder hat im Grunde der zitierten Vorschrift zur Folge, daß die erste Etage (der erste Gerüstbelag) weder mit Mittelnoch mit Fußwehren gesichert sein mußte.

2.2. Da die belangte Behörde die Rechtslage insoweit verkannte, belastete sie den Schuldspruch sowie den Straf- und Kostenausspruch, soweit sich diese auf die Übertretung des § 46 Abs. 6 AAV beziehen, mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

3.1. Bezüglich der dem Beschwerdeführer angelasteten Übertretung nach § 46 Abs. 11 AAV ist sein im Verwaltungsstrafverfahren erstattetes und in der Beschwerde wiederholtes Vorbringen, er habe sich zur fraglichen Zeit auf Urlaub befunden, die "Organisation der gegenständlichen Baustelle" habe dem zweiten Geschäftsführer der Gesellschaft, Hubert E., oblegen, nicht zielführend.

Bei der dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gemachten Übertretung des § 46 Abs. 11 AAV handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt i.S. des § 5 Abs. 1 VStG 1950. Bei diesen Delikten, zu deren Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, besteht nach dem zweiten Satz der vorzitierten Norm die Rechtsvermutung für das Verschulden (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Bestreitet er dieses, so hat er nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht, d.h. glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der (objektiv verletzten) Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden nicht möglich war. Eine derartige Glaubhaftmachung ist dem Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht gelungen: Der Hinweis darauf, daß die "Organisation" der in Rede stehenden Baustelle bzw. die Aufsicht über diese "in den intern aufgeteilten Wirkungsbereich" des zweiten Geschäftsführers gefallen sei, versagt schon deshalb, weil gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1950, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind (beides trifft im Beschwerdefall zu), strafrechtlich verantwortlich ist, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Da letzteres in Ansehung des Beschwerdeführers der Fall ist, war es nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde diesen - ungeachtet des Umstandes, daß laut Handelsregister für die Gesellschaft ein zweiter Geschäftsführer bestellt ist, und auch ungeachtet einer internen Aufteilung der Wirkungsbereiche der beiden Geschäftsführer - strafrechtlich zur Verantwortung zog. Aber auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe durch die "interene Organisation der wechselseitigen Vertretung der Geschäftsführer ausreichend dafür Sorge getragen, daß die zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen getroffen wurden", reicht keineswegs aus, ihn zu entlasten, hat er doch damit nicht einmal behauptet, ein - von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für erforderlich erachtetes - dem konkreten Betrieb entsprechendes wirksames Kontrollsystem eingerichtet zu haben, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, daß es die tatsächliche Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften sicherstellt.

3.2. Die Beschwerde bringt weiters vor, der auf der Baustelle beschäftigte (im Spruch des Straferkenntnisses genannte) Arbeitnehmer wäre sowohl gemäß § 18 ASchG als "Beauftragter" des Arbeitgebers als auch i.S. des § 19 leg. cit. zur Einhaltung der Arbeitnehmerschutzbestimmungen verpflichtet gewesen, "weshalb der Beschwerdeführer auch aus diesem Grund nicht hiefür haftbar gemacht werden kann".

Mit dem Hinweis auf § 18 ASchG bezieht sich der Beschwerdeführer erkennbar auf den letzten Satz des § 18 Abs. 2 leg. cit., wonach der Arbeitgeber für Arbeitsstellen, an denen er nicht selbst anwesend ist, einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen hat, der für die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Die Bestimmung eines Arbeitnehmers als Aufsichtsperson gemäß dieser Vorschrift enthebt indes den Arbeitgeber nicht seiner im § 18 ASchG ("Pflichten der Arbeitgeber") verankerten umfassenden Verpflichtung für die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften in seinem Betrieb (im besonderen s. § 94 Abs. 1 AAV), somit auch nicht seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit für Verstöße gegen die Schutzvorschriften. Auch aus dem Blickwinkel des § 18 Abs. 2 letzter Satz ASchG kommt eine Entlastung des Arbeitgebers i.S. des § 5 Abs. 1 VStG 1950 nur in Betracht, wenn er durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems, das er im Fall eines Verstoßes gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften der Behörde im einzelnen darzulegen hat, dafür Sorge getragen hat, daß seinen Anordnungen entsprochen wird. Daß der ganz allgemein gehaltene Hinweis, die beiden Geschäftsführer würden regelmäßig Stichproben bei den verschiedenen Baustellen durchführen, kein "wirksames Kontrollsystem" darstellt, bedarf keiner weiteren Erörterung.

Das zuvor Gesagte gilt in gleicher Weise in Ansehung der im § 19 ASchG festgelegten Pflichten der Arbeitnehmer.

Im übrigen sei noch auf § 31 Abs. 4 ASchG und die dort normierten Voraussetzungen für die Begehung einer Verwaltungsübertretung durch einen Arbeitnehmer, der nicht Bevollmächtigter des Arbeitgebers ist, verwiesen. Daß diese Voraussetzungen im Beschwerdefall vorliegen, was zu einer Bestrafung (auch) des an der Baustelle tätig gewesenen Arbeitnehmers hätte führen können, wurde vom Beschwerdeführer nicht behauptet und ist auch nach der Aktenlage nicht der Fall.

3.3. Bei seiner unter Bezugnahme auf § 6 Abs. 1 des Arbeitsinspektionsgesetzes 1974, BGBl. Nr. 143, vorgetragenen Rechtsrüge, wonach vorliegend das Arbeitsinspektorat nicht seiner Verpflichtung zur Aufforderung des Arbeitgebers (Bevollmächtigten), den den gesetzlichen Vorschriften entsprechenden Zustand herzustellen, nachgekommen sei, übersieht der Beschwerdeführer die Regelung des § 6 Abs. 2 leg. cit. (".... falls die Anzeige nicht bereits anläßlich der Feststellung der Übertretung erstattet wurde.").

3.4. Mit dem Vorwurf, das Arbeitsinspektorat für den

18. Aufsichtsbezirk sei zur Abgabe einer Stellungnahme zur Berufung des Beschwerdeführers örtlich nicht zuständig gewesen, läßt die Beschwerde offensichtlich § 8 Abs. 4 des Arbeitsinspektionsgesetzes 1974 außer acht. Danach hat bei einer Berufung die Berufungsbehörde außer in den Fällen des Abs. 3 - ein solcher Fall liegt hier nicht vor - ein anderes (als das nach dem Standort und der Art des Betriebes zuständige) Arbeitsinspektorat am Verfahren zu beteiligen.

3.5. Der Beschwerdeführer behauptet, ihm sei das erstinstanzliche Straferkenntnis vom 5. Oktober 1988 durch Hinterlegung zugestellt worden. Da er sich zu dieser Zeit urlaubsbedingt nicht ständig an der Abgabestelle aufgehalten habe, sei die Zustellung nicht ordnungsgemäß erfolgt.

Dieses Vorbringen ist aktenwidrig: Nach dem in den vorgelegten Akten erliegenden Rückschein hat der Beschwerdeführer die das genannte Straferkenntnis enthaltende Sendung am 5. Dezember 1988 eigenhängig übernommen.

4. Was die sich auf die Übertretung wegen § 46 Abs. 11 AAV beziehende Strafzumessung (Geldstrafe von S 2.000,--) anlangt - zu dem die Übertretung nach § 46 Abs. 6 AAV betreffenden Strafausspruch s. oben II.2.2. -, so vermag der Gerichtshof die Ansicht der Beschwerde, die belangte Behörde habe das ihr nach § 19 VStG 1950 zustehende Ermessen rechtswidrig ausgeübt, nicht zu teilen. Entgegen der dazu in der Beschwerde aufgestellten Behauptung hat nämlich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers ausdrücklich als Milderungsgrund berücksichtigt.

5. Nach dem Gesagten war der bekämpfte Bescheid in dem im Spruch dieses Erkenntnisses angeführten Umfang wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben (§ 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG). Im übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

6. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989. Die Abweisung des Mehrbegehrens beruht darauf, daß an Stempelgebühren lediglich S 450,-- zu entrichten waren.