TE Vwgh Erkenntnis 1990/7/2 88/10/0175

N-Ges.m.b.H. gegen Bundesminister für Gesundheit und öffentlichen Dienst vom 1. September 1988, Zl. 767.196/7-VII/12/88, betreffend Untersagung des Inverkehrbringens einer Ware als Verzehrprodukt

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 1. September 1988 untersagte der Bundesminister für Gesundheit und öffentlichen Dienst (belangte Behörde) gemäß § 18 Abs. 2 des Lebensmittelgesetzes 1975 (LMG 1975), BGBl. Nr. 86, das Inverkehrbringen des von der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 7. Juni 1988 angemeldeten Erzeugnisses "X" als Verzehrprodukt. Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der einschlägigen Gesetzesstellen, Darstellung des Verfahrens und des Inhaltes der eingeholten Amtssachverständigengutachten aus, es sei das Produkt auf Grund der Zusammensetzung (jede Kapsel enthalte Borretsch- und Nachtkerzenöl) in Verbindung mit der Einnahmeempfehlung (Verzehrhinweis: Täglich insgesamt drei Kapseln zu den Mahlzeiten unzerkaut mit etwas Flüssigkeit) nicht überwiegend zu Ernährungs- und Genußzwecken bestimmt (§ 2 LMG 1975). Es liege daher ein Lebensmittel im Sinne des § 2 LMG 1975 nicht vor und es sei im Sinne der sogenannten "Restgrößenjudikatur" zu prüfen, ob es ein Arzneimittel im Sinne der einschlägigen Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes, BGBl. Nr. 185/1983, sei. Auf Grund der Zusammensetzung des Produktes sei eine objektiv-arzneiliche Wirkung zu erwarten. Der Hinweis der Beschwerdeführerin, daß das Inverkehrbringen von Borretschöl-Kapseln von der belangten Behörde nicht untersagt worden sei, gehe ins Leere, weil Gegenstand der Anmeldung nicht Borretschöl-Kapseln, sondern das Produkt "X" sei, das als Arzneimittel und in der Folge als zulassungspflichtige Arzneispezialität zu beurteilen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes erhobene Beschwerde. Die belangte Behörde legte den Verwaltungsakt vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 18 Abs. 2 LMG 1975 hat der zuständige Bundesminister das Inverkehrbringen einer als Verzehrprodukt angemeldeten Ware mit Bescheid unverzüglich, längstens binnen drei Monaten zu untersagen, wenn sie den Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder seiner Verordnungen nicht entspricht.

Nach § 3 LMG 1975 sind Verzehrprodukte Stoffe, die dazu bestimmt sind, von Menschen gegessen, gekaut oder getrunken zu werden, ohne überwiegend Ernährungs- oder Genußzwecken zu dienen oder Arzneimittel zu sein.

Gemäß § 1 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes, BGBl. Nr. 185/1983 (AMG) sind "Arzneimittel" Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen oder nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind, bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper

1. Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen;

2. die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände erkennen zu lassen;

3. vom menschlichen oder tierischen Körper erzeugte Wirkstoffe oder Körperflüssigkeiten zu ersetzen;

4. Krankheitserreger, Parasiten oder körperfremde Stoffe abzuwehren, zu beseitigen oder unschädlich zu machen oder

5. die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen.

Zufolge § 1 Abs. 3 Z. 1 leg. cit. sind Lebensmittel und Verzehrprodukte im Sinne der §§ 2 und 3 LMG 1975 nicht Arzneimittel.

Sowohl die belangte Behörde als auch die Beschwerdeführerin gehen davon aus, daß es sich beim beantragten Produkt nicht um ein Lebensmittel handelt. Der belangten Behörde ist zuzustimmen, wenn sie ausführt, daß daher im Sinne der sogenannten "Restgrößen-Erkenntnisse" zu prüfen sei, inwieweit ein Arzneimittel im Sinne der einschlägigen Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes vorliege (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 14. Jänner 1985, Slg. Nr. 11.637/A). In diesem Erkenntnis wird ausgeführt, daß weder die gesetzliche Umschreibung und damit der Inhalt des Begriffes "Verzehrprodukt" noch dessen Abgrenzung (an sich) zum Begriff des Lebensmittels einerseits und zum Begriff des Arzeimittels andererseits durch das Inkrafttreten des Arzneimittelgesetzes eine Änderung erfahren habe. Verzehrprodukte seien weiterhin Stoffe, die dazu bestimmt seien, von Menschen gegessen, gekaut oder getrunken zu werden, ohne Lebensmittel (vgl. § 2 LMG) oder Arzneimittel zu sein. Der Begriff des Verzehrproduktes stelle sich solcherart als "Restgröße" dar, die "sowohl in begrifflicher als auch in konkret-umfänglicher Hinsicht von den bezeichneten zwei Seiten her bestimmt" werde. Im genannten Erkenntnis vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, daß ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Arzneimittelgesetzes die Beurteilung der Frage, ob einem bestimmten Produkt Arzneimittelqualität zukommt (oder nicht), unter Heranziehung der im § 1 Abs. 1 AMG enthaltenen Definition vorzunehmen sei.

§ 1 Abs. 1 AMG in der hier anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl. 1988/748 stellt für das Vorliegen eines "Arzneimittels" - ALTERNATIV - auf zwei verschiedene Kriterien ab, nämlich darauf, ob Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die "nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen" oder "nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind", bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper die in den folgenden Ziffern 1 bis 5 beschriebenen Wirkungen hervorzurufen bzw. Funktionen zu erfüllen.

Es ist daher nach Ansicht des Gerichtshofes davon auszugehen, daß das Vorliegen des Kriteriums der subjektiven Zweckbestimmung unabhängig davon, ob auch die objektive Zweckbestimmung bejaht werden kann, schon für sich allein die Einstufung eines Produktes als Arzneimittel bedingt (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 10. Februar 1986, Zl. 86/10/0006).

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß dahingestellt bleiben kann, ob das in Rede stehende Produkt nach der objektiven Zweckbestimmung als Arzneimittel zu qualifizieren ist, weil es schon auf Grund der subjektiven Zweckbestimmung als Arzneimittel anzusehen ist. Diese subjektive Zweckbestimmung sieht der Verwaltungsgerichtshof darin gelegen, daß durch die Einnahmeempfehlung im Zusammenhang mit der Art und Weise des Verzehrens dem angesprochenen Durchschnittskonsumenten der (beabsichtigte) Eindruck einer besonderen physiologischen Wirkung im Sinne des § 1 Abs. 1 Z. 5 AMG vermittelt wird ("Verzehrhinweis: täglich insgesamt drei Kapseln zu den Mahlzeiten unzerkaut mit etwas Flüssigkeit"). Dadurch wird einem Konsumenten zumindest eine günstige Wirkung auf seinen Organismus suggeriert.

Die mit dem angefochtenen Bescheid ausgesprochene Untersagung des Inverkehrbringens des in Rede stehenden Erzeugnisses als Verzehrprodukt entspricht daher der Rechtslage, weshalb die Beschwerde - ohne daß auf die in der Beschwerde enthaltenen Ausführungen zur objektiven Zweckbestimmung des gegenständlichen Produktes näher einzugehen ist - gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenmentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.