TE Vwgh Erkenntnis 1990/7/25 85/17/0044

X gegen Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 16. November 1984, Zl. BS VI-2/84,

GA 9-715/2/84, betreffend Finanzordnungswidrigkeit nach § 38 in Verbindung mit § 37 Abs. 2 des Tabakmonopolgesetzes 1968

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Finanzen) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.680,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1.1. Mit Erkenntnis vom 3. Mai 1984 erkannte der Spruchsenat beim Finanzamt für den 1. Bezirk in Wien als Organ des Finanzamtes für Verbrauchsteuern und Monopole in Wien den Beschwerdeführer für schuldig, er habe im Bereiche des Finanzamtes für Verbrauchsteuern und Monopole Wien in der Zeit von jedenfalls 7. März bis 19. April 1983 den Bestimmungen des § 37 Abs. 2 des Tabakmonopolgesetzes 1968, BGBl. Nr. 38 (im folgenden: TabMG 1968), zuwider beim Zigarettenverkauf durch Automaten die Inlandverschleißpreise um mehr als 20 % überschritten. Der Beschwerdeführer habe hiedurch die Finanzordnungswidrigkeit nach § 38 leg. cit. begangen und werde hiefür nach § 51 Abs. 2 des Finanzstrafgesetzes zu einer Geldstrafe in der Höhe von S 10.000,--, im Falle der Uneinbringlichkeit zu 5 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe sowie zum Ersatz der mit S 1.000,-- bestimmten Kosten verurteilt.

In der Begründung dieses Bescheides heißt es, der Beschwerdeführer sei Geschäftsführer der V GesmbH., die unter dem Standort W-Gasse in Wien ein Gast- und Schankgewerbe betreibe. Im Betrieb sei auch ein Zigarettenautomat aufgestellt. Bei einer Kontrolle durch das Finanzamt am 7. März 1983 sei festgestellt worden, daß bei

sieben Zigarettensorten der gemäß § 37 Abs. 2 TabMG 1968 erlaubte Höchstaufschlag von 20 % auf die Inlandsverschleißpreise überschritten worden sei. Der Beschwerdeführer sei aufgefordert worden, unverzüglich eine Änderung der Preise vorzunehmen. Bei einer Nachkontrolle vom 12. April 1983 seien die beanstandeten Preise noch immer nicht geändert gewesen, obwohl der Zigarettenautomat weiterhin in Betrieb gewesen sei. Da angeblich bereits eine Automatenfirma zur Vornahme der Umstellung verständigt worden sei, sei von einer Anzeige abgesehen worden. Bei der zweiten Nachkontrolle am 19. April 1983 sei der Zustand unverändert gewesen. Daraufhin sei ein Finanzstrafverfahren eingeleitet worden.

In seinem Einspruch gegen die zunächst erlassene Strafverfügung habe der Beschwerdeführer behauptet, der Zigarettenautomat sei schon am 14. April 1983, also vor der zweiten Nachkontrolle umgestellt worden. Der Zeuge Erwin V habe dazu angegeben, daß die Zigarettenumstellung immer von dem mit der Familie seit langem befreundeten Franz S unentgeltlich besorgt werde und darüber keine Belege vorhanden seien. Nach seiner Erinnerung sei die Umstellung einige Tage nach der letzten Kontrolle erfolgt. Der ebenfalls geladene Zeuge Franz S habe lediglich fernmündlich bestätigt, die Umstellung vorgenommen, aber keine Aufzeichnungen darüber geführt zu haben; an den Tag könne er sich nicht mehr erinnern. Die zeugenschaftlich vernommenen Beamten des Finanzamtes, Robert H und Manfred P, hätten übereinstimmend bestätigt, daß auch bei der zweiten Nachkontrolle am 19. April 1983 die Umstellung noch nicht vorgenommen gewesen sei. Zufolge des ungestümen Verhaltens des Beschwerdeführers könnten sie sich an die Amtshandlung gut erinnern.

Damit stehe jedenfalls fest, daß der Beschwerdeführer in der Zeit vom 7. März bis 19. April 1983 Zigaretten zu einem das gesetzlich zulässige Höchstmaß überschreitenden Preis verkauft habe, wobei im Hinblick darauf, daß der Beschwerdeführer bei der ersten Prüfung ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, eine Umstellung aber bis zur zweiten Nachkontrolle rund einenhalb Monate später nicht veranlaßt habe, auch der Vorsatz außer Zweifel stehe.

1.1.2. Der Beschwerdeführer erhob Berufung, in der er angab, seit der Beanstandung vom 7. März 1983 sei der Zigarettenautomat nicht betrieben worden. Der nicht vernommene Zeuge Franz S habe in seinem Taschenkalender den Zeitpunkt der Umstellung des Automaten notiert. Die Preise im Zigarettenautomaten seien zum Zeitpunkt der Kontrolle vom 19. April 1983 bereits umgestellt gewesen. Außerdem seien in der Zwischenzeit einige Zigarettensorten durch andere ausgetauscht worden. Das sei bei der Kontrolle vom 19. April 1983 nicht berücksichtigt worden.

1.2. Mit Bescheid vom 16. November 1984 wies der Berufungssenat VI bei der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland als Finanzstrafbehörde II. Instanz diese Berufung nach der am 17. Oktober und am 16. November 1984 durchgeführten Berufungsverhandlung als unbegründet ab. In der Begründung dieses Bescheides werden die Ergebnissse des Beweisverfahrens dargestellt.

Hinsichtlich des Zeitpunktes der Umstellung der Preise im Zigarettenautomaten nahm der Berufungssenat auf Grund der unbedenklichen Aussagen der Zeugen H und P als erwiesen an, daß der Vermerk über den vom Beschwerdeführer vom 14. April 1983 angegebenen Zeitpunkt der Umstellung nachträglich, und zwar erst nach dem 29. November 1983 angefertigt worden sei und die Umstellung tatsächlich am 19. April 1983 noch nicht durchgeführt gewesen sei.

Was die behauptete Außerbetriebsetzung des Automaten betrifft, sei unbestritten, daß der Zigarettenautomat anläßlich der Beanstandung am 7. März 1983 in Betrieb gewesen sei. Auf Grund der Aussage des Zeugen K stehe weiters fest, daß dies auch bei der Kontrolle vom 12. April der Fall gewesen sei. Die Aussage des Zeugen Rudolf Z, der als Kellner beim Beschwerdeführer beschäftigt gewesen sei, sei unglaubwürdig. Vor allem erscheine es nicht glaubhaft, daß die Kellner wegen jeder Zigarettenbestellung den Automatenschlüssel vom Chef geholt hätten, um aus dem Automaten die gewünschte Sorte zu entnehmen. Immerhin habe sich dieser Zeuge nicht dazu entschließen können, die Richtigkeit des Amtsvermerkes vom 12. April 1983 in Abrede zu stellen, als er angegeben habe, er wisse nicht, ob an diesem Tag der Automat außer Betrieb und der Stecker abgezogen gewesen sei. Im übrigen habe der Berufungssenat aus der Tatsache, daß der Automat am 12. April 1983 bei einer überraschenden Kontrolle in Betrieb gewesen sei, den Schluß gezogen, daß dies auch in der vorangegangenen Zeit seit 7. März 1983 durchgehend der Fall gewesen sei. Daß dies auch noch am 19. April 1983 der Fall gewesen sei, habe der Beschwerdeführer - allerdings unter dem Aspekt der angeblich einige Tage zuvor bereits erfolgten Umstellung - nicht bestritten.

Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers gründe sich ungeachtet des Umstandes, daß sein Bruder gewerberechtlicher Geschäftsführer gewesen sei, auf seine Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer der GesmbH.

1.3. Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

In der Beschwerdebegründung wird geltend gemacht, daß § 37 TabMG 1968 auf den Verkauf von Tabakerzeugnissen abstelle. Es sei nicht geprüft worden, ob in der Zeit zwischen der ersten Beanstandung vom 7. März 1983 bis zum 19. April 1983 tatsächlich der Verkauf von Zigaretten zu höheren als zu den erlaubten Preisen durchgeführt worden sei. So habe der Zeuge Z deponiert, daß der Automat seit der ersten Beanstandung nur als Aufbewahrungsort für Zigaretten gedient habe. Des weiteren sei im Verfahren nicht erörtert worden, bei welchen Zigarettensorten konkret die Preise verglichen worden seien. In der Zwischenzeit seien Zigarettensorten ausgetauscht worden.

Ähnlich verhalte es sich mit der Frage, ob der Automat in Betrieb gewesen sei oder nicht. Bei den zwei Nachkontrollen sei dies von den Beamten P und H nicht geprüft worden. Lediglich Friedrich K habe am 12. April 1983 gesehen, daß der Automat angesteckt gewesen sei. Ob er aber tatsächlich in Betrieb gewesen sei, davon habe sich der Zeuge nicht überzeugt.

Die gewerberechtlichen Bestimmungen über die Bestellung eines Geschäftsführers kämen auch im Bereich der Bestimmung des § 37 TabMG 1968 zur Anwendung, soweit sich diese Gesetzesstelle auf Inhaber einer Konzession beziehe. § 37 TabMG 1968 stelle eine Erweiterung der Gewerbeberechtigung dar.

Gewerberechtlicher Geschäftsführer der GesmbH. sei Erwin V.

1.4. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. § 37 TabMG 1968 in der Fassung BGBl. Nr. 261/1972 lautet:

"(1) Inhaber einer Konzession für das Gast- und Schankgewerbe, die keine mit diesem Gewerbe in Verbindung stehende Tabaktrafik führen, sind berechtigt, Tabakerzeugnisse, die sie in einer Tabaktrafik zu den Inlandverschleißpreisen erworben haben, innerhalb ihrer Betriebsräume, einschließlich der Gastgärten, an ihre Gäste zu verkaufen; für den Verkauf können auch Automaten verwendet werden. Das gleiche gilt für Besitzer von Wein- oder Obstgärten, denen der Ausschank des eigenen Erzeugnisses gestattet ist, für die Dauer des Ausschankes.

(2) Die im Abs. 1 bezeichneten Personen dürfen die Tabakerzeugnisse zu Preisen verkaufen, die über den Inlandverschleißpreisen liegen; ein Verkauf unter den Inlandverschleißpreisen ist verboten. Die Inlandverschleißpreise dürfen jedoch bei Verkäufen ohne Verwendung von Automaten höchstens um 10 % und den in der Gaststätte üblichen Bedienungszuschlag und beim Verkauf durch Automaten höchstens um 20 % überschritten werden."

§ 38 leg. cit. in der Fassung BGBl. Nr. 335/1975 bestimmt:

"Vorsätzliche Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen des § 8, soweit sie nicht Finanzvergehen nach §§ 44 oder 46 des Finanzstrafgesetzes darstellen, und vorsätzliche Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen der §§ 19, 20 und 37 Abs. 2 sind Finanzordnungswidrigkeiten und nach § 51 Abs. 2 des Finanzstrafgesetzes zu bestrafen."

2.2. Wenn der Beschwerdeführer seine finanzstrafrechtliche Verantwortlichkeit in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer der GesmbH., die Konzessionsinhaberin ist, in Zweifel zieht und die Auffassung vertritt, nur der gewerberechtliche Geschäftsführer wäre als Beschuldigter heranzuziehen gewesen, ist er auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, die ein solches Auslegungsergebnis widerlegt. Danach beziehen sich die Regelungen über die strafrechtliche Verantwortung als gewerberechtlicher Geschäftsführer (§§ 39, 370 GewO 1973) nur auf die Einhaltung von Verpflichtungen, die sich aus gewerberechtlichen Vorschriften für die Gewerbeausübung ergeben. Eine über die Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie (Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG) hinausgehende Einbeziehung von Regelungen, die in Beziehung zur Gewerbeausübung stehen, ist nicht vertretbar (MACHE-KINSCHER, Die Gewerbeordnung5, 742; vgl. auch etwa die hg. Erkenntnisse vom 28. Februar 1968, Slg. N.F. Nr. 7300/A, vom 24. April 1973, Zl. 54/73, und vom 23. September 1983, Slg. N.F. Nr. 11.160/A = ZfVB 1984/3/1302, wonach zu dem Bereich gewerberechtlicher Vorschriften nicht die Einhaltung von sozialversicherungsrechtlichen oder baurechtlichen oder der Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes dienenden Bestimmungen gehört). Auch der Arbeitnehmerschutz (Art. 10 Abs. 1 Z. 11, Art. 10 Abs. 1 Z. 6 B-VG) zählt nicht zu den gewerberechtlichen Vorschriften (vgl. die hg. Erkenntnisse

vom 8. Juli 1980, Slg. N.F. Nr. 10.204/A = ZfVB 1981/3/817, und

vom 26. Februar 1987, Zl. 86/08/0210 = ZfVB 1987/5/1955).

Gleiches gilt für die hier in Rede stehende, unter dem Gesichtspunkt des Monopolwesens (Art. 10 Abs. 1 Z 4 B-VG) im TabMG 1968 getroffene Regelung des Handels mit Tabakerzeugnissen durch die Inhaber eines Gast- und Schankgewerbes.

Auf die aus den vorstehenden Gründen in das Preisgesetz und zwar in dessen § 16 a in der Fassung BGBl. Nr. 311/1982 und 265/1984 audrücklich aufgenommene Bestimmung über die Verantwortlichkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers sei hingewiesen.

Der angefochtene Bescheid ist somit nicht dadurch mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet, daß anstelle des Beschwerdeführers der gewerberechtliche Geschäftsführer finanzstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen hätte werden müssen.

2.3. Der angefochtene Bescheid erweist sich allerdings aus einem anderen Grund als verfehlt.

In der Beschwerde wird nämlich zu Recht herausgestellt, daß der Straftatbestand des § 38 TabMG 1968, der seinen materiellen Inhalt aus der Verweisung auf § 37 Abs. 2 leg. cit. bezieht, an das Tatbestandselement des Verkaufes anknüpft. Die monopolrechtliche Erlaubnis nach § 37 Abs. 1 TabMG 1968 bezieht sich auf den Verkauf von Tabakerzeugnissen. In § 37 Abs. 2 leg. cit. wird diese Erlaubnis vom unerlaubten Verhalten im einzelnen abgegrenzt. So heißt es im § 37 Abs. 2 erster Satz zweiter Halbsatz TabMG 1968, daß ein Verkauf unter den Inlandverschleißpreisen verboten ist. Nach § 37 Abs. 2 zweiter Satz leg. cit. dürfen die Inlandverschleißpreise jedoch ... "beim Verkauf" durch Automaten höchstens um 20 % überschritten werden. Damit ist ein Automatenverkauf von Tabakerzeugnissen um einen mehr als 20 % über den Inlandverschleißpreisen liegenden Preis verboten und nach § 38 leg. cit. strafbar.

Anders als etwa § 14 Abs. 1 des Preisgesetzes, BGBl. Nr. 260/1976 in der Fassung BGBl. Nr. 288/1980, wonach sich einer Preistreiberei schuldig macht, wer für bestimmte Sachgüter und Leistungen ein offenbar übermäßiges Endgelt "ersichtlich macht, fordert, annimmt oder sich versprechen läßt", stellt die hier anzuwendende Norm nicht auch auf das Ersichtlichmachen von Preisen (als Einladung, Offerten zu erstellen) oder die Offerte, sondern auf den Verkauf ab. Darunter ist das zustandegekommene Rechtsgeschäft zu verstehen. Der Verwaltungsgerichtshof hält sich nicht für befugt, diesem - (auch ) den Inhalt einer Strafnorm bildenden - Rechtsbegriff in einer ausdehnenden Auslegung ein über seinen zivilrechtlichen Begriffsinhalt hinausgehendes Veständnis zu geben, das auch schon die Ersichtlichmachung des Preises auf dem Tabakwarenautomaten im Zusammenhalt mit seiner technischen Einrichtung miteinschlösse. Maßgebend (für die vollendete Tat) ist der zustande gekommene Verkauf der Ware zum erhöhten Preis.

Bemerkt wird in diesem Zusammenhang, daß dem Beschwerdeführer der Versuch einer Finanzordnungswidrigkeit nicht zur Last gelegt wurde.

2.4. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsauffassung sind nun Spruch und Begründung des angefochtenen Bescheides zu prüfen.

2.4.1. Der angefochtene Berufungsbescheid befaßt sich mit dieser Frage des Tatbestandselementes des "Verkaufes" nicht. Der Spruch beschränkt sich auf die Bestätigung des erstinstanzlichen Bescheides. Dort wird die Straftat wie folgt

umschrieben: "... hat im Bereiche des Finanzamtes für

Verbrauchsteuern und Monopole Wien in der Zeit von jedenfalls 7. 3. bis 19. 4. 1983 den Bestimmungen des § 37 Abs. 2 TabMonG zuwider beim Zigarettenverkauf durch Automaten die Inlandsverschleißpreise um mehr als 20 % überschritten." Aus der Begründung ergibt sich sodann, daß ein konkreter Verkauf nicht festgestellt wurde, sondern lediglich Feststellungen über die Betriebsbereitschaft und die überhöhte Preisangabe getroffen wurden. Auch die belangte Behörde vermeint offenbar, mit der Feststellung über die Tatsache der Betriebsbereitschaft des Warenautomaten das Auslangen finden zu können. Aus den Feststellungen über die Betriebsbereitschaft wird im erstinstanzlichen Bescheid geschlossen: "Damit steht jedenfalls fest, daß der Beschuldigte in der Zeit vom 7. 3. bis 19. 4. 1983 Zigaretten mit einem das gesetzlich zulässige

Höchstmaß überschreitenden Preis verkauft hat, ... ". Daraus

läßt sich zwar erkennen, daß die im Instanzenzug verbundenen Finanzstrafbehörden wohl das hier in Rede stehende Tatbestandselement des "Verkaufes" richtig erkannt haben. Der Schluß, der sie zur Feststellung eines solchen geführt hat, ist allerdings unzutreffend. Dies aus folgendem Grund: Zwar wäre es auch nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes durchaus auf allgemeine Erfahrungstatsachen gegründet, aus der Betriebsbereitschaft eines Tabakwarenautomaten in einem Restaurant auf erfolgte Verkäufe überhaupt zu schließen. Unschlüssig ist allerdings die Folgerung, die die belangte Behörde zieht, daß unter dem angebotenen gesamten Warenangebot (20 Sorten) gerade - und darauf kommt es an - die überhöht ausgepreisten Waren (7 Sorten) oder bestimmte Sorten davon verkauft wurden.

2.4.2. Dieser Mangel hängt eng mit der unzulänglichen Fassung des Spruches des Straferkenntnisses zusammen.

Gemäß § 138 Abs. 2 lit. a des Finanzstrafgesetzes hat der Spruch des Erkenntnisses, soweit er nicht auf Einstellung lautet, die Bezeichnung der Tat, die als erwiesen angenommen wird, zu enthalten.

Im Spruch muß die als erwiesen angenommen Tat konkretisiert werden. Es genügt daher nicht, wenn das Tatbild nur in der Begründung umschrieben wird. Die Tat muß dabei so eindeutig umschrieben werden, daß vernünftigerweise kein Zweifel darüber bestehen kann, wofür der Beschuldigte bestraft wurde, und daß die Möglichkeit der nochmaligen Verfolgung wegen derselben Tat ausgeschlossen wird (vgl. unter anderem die hg. Erkenntnisse vom 24. April 1987, Zl. 85/17/0089, und vom 8. Februar 1990, Zl. 89/16/0044). Dazu gehört auch die Angabe der Tatzeit und des Tatortes (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 4. September 1986, Zl. 86/16/0107, und vom 8. September 1988, Zl. 88/16/0076). Angesichts der völlig dem § 44 a lit. a VStG 1950 entsprechenden Formulierung der hier anzuwendenden Bestimmung des Finanzstrafgesetzes ist im Sinne der Judikatur zu § 44 a lit. a VStG 1950 auch zu fordern, daß im Spruch die Art der strafrechtlichen Verantwortlichkeit, in der der Beschuldigte herangezogen wird, angeführt werden muß (vgl. das

hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 16. Jänner 1987, Zl. 86/18/0073, Slg. N.F. Nr. 12.375/A = ZfVB 1987/5/2254, und das Erkenntnis vom 26. Mai 1987, Zl. 86/17/0016 = ZfVB 1988/3/1198).

Diesen Erfordernissen wird der (bestätigte erstinstanzliche) Spruch in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht. Es fehlen der Ort der Begehung der Straftat und der Hinweis auf die Eigenschaft des Beschwerdeführers als handelsrechtlicher Geschäftsführer der GesmbH. als Konzessionsinhaberin. Es mangelt aber auch an einer Konkretisierung der Straftat hinsichtlich der einzelnen verkauften Waren (Sorten).

Mit diesen Mängeln des Spruches hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet. Bei diesem Ergebnis erübrigte es sich, auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen.

2.5. Aus diesen Erwägungen folgt, daß die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet hat.

Im Hinblick auf das Prävalieren der inhaltlichen Rechtswidrigkeit war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

2.6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I Z. 1 und Art. III Abs. 2 der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und öffentlicher Dienst BGBl. Nr. 206/1989.

2.7. Da die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, daß die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten läßt, konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG von der beantragten Verhandlung abgesehen werden.

2.8. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.