TE Vwgh Erkenntnis 1990/9/7 89/14/0246

N gegen den Vorsitzenden des Berufungssenates I der Finanzlandesdirektion für Tirol vom 21. August 1989, Zl 31.003-3/88, über die Zurücknahme des Antrages auf Entscheidung über die Berufung gegen die Bescheide betreffend Umsatz-, Einkommen- und Gewerbesteuer sowie Abgabe von alkoholischen Getränken für die Jahre 1983 bis 1985 durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen von 9.780 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer ist Pächter einer in einer alpinen Region gelegenen Schutzhütte. Weiters betreibt er ein im Tal gelegenes Fremdenheim. Im Zug einer für die Jahre 1983 bis 1985 durchgeführten abgabenbehördlichen Prüfung wurden umfangreiche formelle und materielle Mängel der Aufzeichnungen sowie auf Grund einer Vermögensdeckungsrechnung erhebliche Fehlbeträge festgestellt, was zur Teilschätzung der Besteuerungsgrundlagen sowie zur Verhängung von Sicherheitszuschlägen führte. In der am 29. Jänner 1987 durchgeführten Schlußbesprechung nahmen der Beschwerdeführer und sein steuerlicher Vertreter die getroffenen Feststellungen zur Kenntnis und beantragten, eine Investitionsrücklage zu bilden.

Das Finanzamt erließ, den Ausführungen im gemäß § 151 Abs 3 BAO erstatteten Bericht folgend, Bescheide betreffend Umsatz-, Einkommen- und Gewerbesteuer sowie Abgabe von alkoholischen Getränken für die Jahre 1983 bis 1985 (in der Folge: Bescheide), wobei es zur Begründung auf den Bericht verwies.

Am 11. Juni 1987 erhob der Beschwerdeführer gegen die Bescheide Berufung, die er folgendermaßen begründete:

"Ich .... beantrage, daß die Sicherheitszuschläge von den

18- und 20%igen Umsätzen 1983 - 1985 auf die Hälfte herabgegesetzt werden, weil die Schätzungen gegenüber dem Einkauf zu hoch vorgenommen wurden, weiters der Eigen- und Personalverbrauch nicht berücksichtigt wurde. Ebenso beantrage ich, daß die Sicherheitszuschläge der 8- und 10%igen Umsätze 1983 - 1985 auf die Hälfte herabgesetzt werden, nachdem der Eigen- und Personalverbrauch zu niedrig angesetzt wurde. Ich beantrage weiters, daß die Aufteilung der Gebäudenutzflächen auf je 50% berichtigt wird."

Diese Berufung ist mit einer Stampiglie des vom Beschwerdeführer bevollmächtigten Wirtschaftstreuhänders und mit der Unterschrift des Beschwerdeführers versehen.

In einer abweisenden Berufungsvorentscheidung hielt das Finanzamt dem Beschwerdeführer im wesentlichen vor, das Schätzungsergebnis sei nur zu einem geringen Teil auf Kalkulationsdifferenzen zurückzuführen. Der Großteil der hinzugeschätzten Beträge resultiere aus einer Geldflußrechnung, die einen Fehlbetrag von 407.000 S ergeben habe. Die vom Prüfer vorgenommenen Berechnungen seien sowohl dem Beschwerdeführer als auch dessen steuerlichen Vertreter mehrmals zur Kenntnis gebracht worden. Weder im Zug der Prüfung, noch in der Berufung hätten sie Einwendungen gegen die Geldflußrechnung erhoben. Die Aufteilung der Gebäudenutzfläche mit 60 % zu 40 % sei bereits anläßlich der vorhergehenden abgabenbehördlichen Prüfung als den Tatsachen entsprechend angesehen worden. Eine Änderung der Nutzung sei nicht erfolgt. Das diesbezügliche Berufungsvorbringen sei überdies nicht begründet.

Im Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz nahm der Beschwerdeführer zu den Ausführungen in der Berufungsvorentscheidung nicht Stellung. Dieser Antrag ist ebenso wie die Berufung gefertigt.

Mit Bescheid vom 30. Juni 1988 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit, seine Berufung vom 11. Juni 1987 entspreche nicht den Erfordernissen des § 250 Abs 1 BAO, weil sie nicht die in lit d der genannten Bestimmung geforderte Begründung enthalte. Unter Hinweis auf § 275 in Verbindung mit § 279 Abs 1 BAO forderte die belangte Behörde den Beschwerdeführer binnen einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Bescheides auf, den der Berufung anhaftenden Mangel zu beheben, widrigenfalls die Berufung als zurückgenommen gelte. Zur Begründung führte die belangte Behörde aus, nach der Aktenlage entspreche die eingebrachte Berufung nicht den Erfordernissen des § 250 BAO. Es werde eine Erhöhung des privat (richtig wohl: betrieblich) genutzten Gebäudeanteiles (Fremdenheim) von 40 % auf 50 % begehrt, ohne dies zu begründen. Weiters werde beantragt, die für die Jahre 1983 bis 1985 vorgenommenen Zuschätzungen um die Hälfte zu reduzieren. Diesem Vorbringen mangle eine konkrete Begründung. Wie bereits in der Berufungsvorentscheidung zum Ausdruck gebracht, sei die vorgenommene Hinzuschätzung im wesentlichen auf Grund eines unaufgeklärten Vermögenszuwachses erfolgt, weswegen auch diesem Berufungspunkt (Herabsetzung der Sicherheitszuschläge) eine Begründung mangle.

Mit Schreiben vom 27. Juli 1988 gab der Beschwerdeführer bekannt, er habe bereits anläßlich der abgabenbehördlichen Prüfung zur Schätzung Stellung genommen. Seine Stellungnahme sei jedoch vom Prüfer nicht zur Kenntnis genommen worden. Hinsichtlich der von ihm geforderten Begründung seiner Anträge teilte der Beschwerdeführer folgendes mit:

"PRIVAT GENUTZTER GEBÄUDETEIL

Laut beigeschlossenen Plankopien werden die gefärbten Flächen privat genutzt und betragen nicht 50% der gesamten Nutzfläche. Bei Berücksichtigung der Kellerflächen beträgt der Fremdenheimanteil sogar mehr als 50%.

SICHERHEITSZUSCHLÄGE

Bei der Nachkalkulation wurde nicht berücksichtigt, daß beim Hüttenbetrieb der Warenschwund und Verlust durch Transport und Lagerung gegenüber den Gast- und Schankbetrieben höher liegt und daher die Zuschätzung, folglich der Sicherheitszuschlag zu hoch festgesetzt wurde und auf die Hälfte herabzusetzen beantragt wird.

Die Hinzuschätzungen wegen unaufgeklärtem Vermögenszuwachs in der vorgenommenen Höhe ergaben sich deshalb, weil die von der Ehegattin beigebrachten Barmitteln nicht anerkannt wurden und daher der vom Finanzamt berechnete Geldabgang um S 100.000,-- zu hoch ermittelt ist. ....

Das Jeep-Fahrzeug verwende ich nachweislich nur für den Hüttenbetrieb .... und beantrage daher, daß sämtliche Aufwendungen davon als Betriebsausgaben anerkannt werden."

Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers waren die Plankopien dem Schreiben vom 27. Juli 1988 nicht beigeschlossen, was auch mittels eines Aktenvermerkes festgehalten wurde.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde aus, der Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz gelte gemäß § 275 in Verbindung mit § 279 Abs 1 BAO als zurückgenommen. Das Berufungsverfahren werde eingestellt. Zur Begründung führte sie nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und unter Hinweis auf § 250 Abs 1 BAO sowie die hiezu ergangene hg Rechtsprechung aus, es stehe unzweifelhaft fest, daß die Berufung vom 11. Juni 1987 keine Begründung im Sinn der lit d leg cit enthalten habe (die Aufteilung der Gebäudenutzfläche betreffend), bzw das Vorbringen unzutreffend und zu unbestimmt gewesen sei, um als ausreichende Begründung einer Berufung angesehen werden zu können (die Herabsetzung der Sicherheitszuschläge betreffend). Gerade diesen Mangel hätte der Beschwerdeführer durch entsprechend begründeter Ausführungen und Vorlage geeigneter Unterlagen im Mängelbehebungsverfahren beseitigen sollen. Durch nichts erhärtete Ziffern (Barmitteleinbringung von 100.000 S durch die Ehegattin), seien hiefür jedenfalls unzureichend. Hinsichtlich der beantragten Gebäudeaufteilung fehle nach wie vor eine ausreichende Begründung, zumal entsprechende Plankopien - entgegen der Behauptung im Schreiben vom 27. Juli 1988 - nicht angeschlossen gewesen seien. Werde einem Mängelbehebungsauftrag nicht ausreichend entsprochen, so sei ein neuerlicher diesbezüglicher Mängelbehebungsauftrag nicht zulässig. Dies gelte insbesondere dann, wenn der Mängelbehebungsauftrag wegen einer fehlenden Begründung ergehe und der Beschwerdeführer bei zwei miteinander nicht zusammenhängenden Berufungspunkten lediglich zu einem eine (unzureichende) Begründung nachreiche. Der Hinweis im eben erwähnten Schreiben, daß bereits anläßlich der abgabenbehördlichen Prüfung eine Stellungnahme abgegeben worden sei, ändere nichts an der Tatsache, daß die Berufung nach § 250 Abs 1 lit d BAO mangelhaft gewesen sei. Im übrigen habe sich die Stellungnahme anläßlich der am 29. Jänner 1987 durchgeführten Schlußbesprechung darauf beschränkt, die Bildung einer Investitionsrücklage zu beantragen. Die Erteilung eines Ergänzungsauftrages nach § 161 Abs 1 BAO sei nicht mehr in Betracht gekommen, vielmehr sei die Rechtsfolge des § 275 leg cit eingetreten.

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf meritorische Entscheidung über seine Berufung vom 11. Juni 1987 verletzt und macht insofern sowohl inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides als auch dessen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

In ihrer Gegenschrift beantragt die belangte Behörde, die Beschwerde möge als unbegründet und kostenpflichtig abgewiesen werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 250 Abs 1 lit d BAO muß eine Berufung eine Begründung enthalten. Wenn eine Berufung nicht den im § 250 Abs 1 leg cit umschriebenen Erfordernissen entspricht, so hat die Abgabenbehörde erster Instanz dem Berufungswerber die Behebung dieser inhaltlichen Mängel mit dem Hinweis aufzutragen, daß die Berufung nach fruchtlosem Ablauf einer gleichzeitig zu bestimmenden angemessenen Frist als zurückgenommen gilt (vgl § 275 BAO). Nach § 279 Abs 1 leg cit haben die Abgabenbehörden zweiter Instanz im Berufungsverfahren die Obliegenheiten und Befugnisse, die den Abgabenbehörden erster Instanz auferlegt und eingeräumt sind. Die im vorliegenden Fall relevanten Bestimmungen des § 276 Abs 1 BAO lauten: "Die Abgabenbehörde erster Instanz kann die Berufung durch Berufungsvorentscheidung erledigen. Gegen einen solchen Bescheid, der wie eine Entscheidung über die Berufung wirkt, kann innerhalb eines Monats der Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz gestellt werden. Zur Einbringung eines solchen Antrages ist der Berufungswerber befugt. Wird ein Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz rechtzeitig eingebracht, so gilt ungeachtet des Umstandes, daß die Wirksamkeit der Berufungsvorentscheidung dadurch nicht berührt wird, die Berufung von der Einbringung des Antrages an wiederum als unerledigt. Auf das Recht zur Stellung des Antrages auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz ist in der Berufungsvorentscheidung aufmerksam zu machen. Ein verspätet eingebrachter Antrag ist von der Abgabenbehörde erster Instanz durch Bescheid zurückzuweisen."

Falls die Abgabenbehörde erster Instanz rechtswidrigerweise einen Bescheid nach § 275 BAO nicht erlassen hat, steht es der Abgabenbehörde zweiter Instanz zu, einen derartigen Bescheid zu erlassen. Nun bezieht sich aber die eben erwähnte Bestimmung AUSSCHLIEßLICH auf die BERUFUNG, nicht jedoch auf einen Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz. Ein derartiger Antrag ist nicht formgebunden, weswegen dieser - auch nicht im Wege der Analogie - als zurückgenommen erklärt werden kann. Mit einem nach § 275 BAO erlassenen Bescheid kann NUR eine BERUFUNG als zurückgenommen erklärt werden.

Der angefochtene Bescheid erweist sich daher schon aus diesem Grund als rechtswidrig. Dies hat auch die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift erkannt sowie hiezu ausgeführt, sie hätte irrtümlich den Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz als zurückgenommen angesehen und das Berufungsverfahren eingestellt. Der von der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift unternommene Versuch, diesen Irrtum als nicht wesentlich hinzustellen, ist zum Scheitern verurteilt. Es ist zwar richtig, daß der Verwaltungsgerichtshof einen unrichtig BEGRÜNDETEN Bescheid nicht aufheben kann, wenn dessen SPRUCH dessen ungeachtet gesetzmäßig ist, weil dieser Bescheid mit keiner Rechtswidrigkeit im Sinn des § 42 Abs 2 VwGG belastet ist (vgl beispielsweise das hg Erkenntnis vom 19. Jänner 1988, Zl 85/14/0124). Ist jedoch - wie im vorliegenden Fall - der Spruch des angefochtenen Bescheides rechtswidrig, so ist dieser ungeachtet der von der belangten Behörde vertretenen Rechtsansicht, der Beschwerdeführer könne sich durch den ihr unterlaufenen Irrtum nicht beschwert erachten, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben, weil der Spruch den normativen Gehalt der Erledigung zum Ausdruck bringt und damit den entscheidenden Teil des angefochtenen Bescheides darstellt.

Überdies stehen im vorliegenden Fall auch der Spruch und die Begründung des angefochtenen Bescheides im Widerspruch, was ebenfalls zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führt (vgl beispielsweise das hg Erkenntnis vom 13. September 1989, Zl 88/13/0245). Denn in der Begründung ist stets nur von einer Nichtbehebung der DER BERUFUNG anhaftenden Mängel die Rede.

Zum Einwand der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift, der Beschwerdeführer habe den ihr unterlaufenen Irrtum nicht gerügt und dadurch zu erkennen gegeben, der angefochtene Bescheid sei allein aus diesem Grund für ihn nicht mit Beschwer behaftet, ist zu bemerken, daß auf S 4 der Beschwerde ausgeführt wird, "die Einstellung des Berufungsverfahrens erfolgte nicht zu Recht." Damit hat der Beschwerdeführer im Sinn des § 28 Abs 1 Z 4 VwGG in ausreichender Weise die bestimmte Bezeichnung des Rechtes in dem er verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) dargetan. Von einer mangelnden Beschwer kann daher keine Rede sein.

Der angefochtene Bescheid war daher, ohne daß es eines Eingehens auf das weitere Beschwerdevorbringen bedurfte, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung vom 17. April 1989, BGBl Nr 206. Da die Beschwerde am 10. Oktober 1989 überreicht wurde, waren die Bestimmungen des Art III Abs 2 der eben genannten Verordnung nicht anwendbar. Gemäß § 28 Abs 5 VwGG war der Beschwerde NUR der Bescheid der belangten Behörde in EINER Kopie anzuschließen, sodaß für die weiteren Beilagen kein Stempelgebührenersatz zugesprochen werden konnte.