TE Vwgh Erkenntnis 1990/9/19 90/03/0122

N-GesmbH gegen Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr vom 21. März 1990, Zl. 108077/III-11/90, betreffend Zurückweisung eines Antrages auf Zulassung zum Postzeitungsversand

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 26. Juni 1979 war der Antrag der Beschwerdeführerin vom 8. Jänner 1979, die Druckschrift "XY" zum Postzeitungsversand zuzulassen, auf Grund des § 20 Abs. 1 Z. 2 und des § 20 Abs. 3 Z. 3 der Anlage 1 zum Postgesetz im Verwaltungsrechtszug abgewiesen worden. In der Begründung dieses Bescheides wurde auf die von der belangten Behörde vorgenommene Inhaltsprüfung Bezug genommen und ausgeführt:

"Hiebei konnte festgestellt werden, daß die der erstinstanzlichen Entscheidung zugrundeliegende Ausgabe Nr.2/1 der Druckschrift "XY" 36 Seiten (Seiten 1-32 u. die bei dieser Nummer nicht numerierten Umschlagblätter) umfaßt. Hievon enthalten die Seiten 5, 7-13, 15-21, 23 und 25-32 - insgesamt somit 24 Seiten - das Fernsehprogramm für die Zeit vom 22. Dezember 1978 bis 18. Jänner 1979. In den genannten Seiten sind als sonstiger Inhalt verschiedene Sprüche und Aphorismen sowie Inserate integriert. Das Programm wird in der auch in Tageszeitungen oder Wochenblättern - insbesondere für die Wochenvorschau - üblichen Form (neben den Titeln der Sendungen werden zu den Hauptprogrammpunkten der Inhalt und die Mitwirkenden angegeben sowie Szenenphotos oder sonstige Illustrationen abgedruckt) wiedergegeben. Die Druckschrift enthält die Programme für FS 1, FS 2 und Deutschland 1, 2 und 3 - die deutschen Programme allerdings in kürzerer Form als die österreichischen.

Zieht man nun in Betracht, daß die beiden äußeren Umschlagseiten (Titelseite und ausschließlich als Inseratenseite verwendete Umschlagseite) für den Inhalt der Druckschrift ohne Belang sind, standen somit 10 Seiten für die sonstige Berichterstattung und den Abdruck weiterer Inserate zur Verfügung. Hinsichtlich der einzelnen redaktionell bearbeiteten Beiträge in der Druckschrift ist festzustellen, daß mit Ausnahme eines Artikels auf Seite 2, eines auf Seite 3, den Beiträgen auf den Seiten 6 ("Weihnachten 78") und 14 ("Spezialhoroskop 1979" und "Nichtraucher") sowie auf der nicht numerierten vorletzten Seite ("Gesundheit", Kreuzworträtsel und Suchbildrätsel) alle Beiträge der mittelbaren oder unmittelbaren geschäftlichen Werbung, Ankündigung oder Empfehlung dienen .....

Wie aus der vorstehenden Inhaltsdarstellung ersichtlich, dient der überwiegende Teil der Druckschrift "XY" der Wiedergabe des Fernsehprogramms ... Unbeschadet des Umstandes, daß der Abdruck des Fernsehprogramms zwar sicherlich als ein von vielen Lesern gewünschter Informationsbeitrag anzusehen ist und genau so wie etwa reine Unterhaltungsbeiträge kein Hindernis für die Zulassung einer Druckschrift zum Postzeitungsversand darstellt, ist dazu festzustellen, daß für die Zulassung einer Druckschrift zum Postzeitungsversand gem. der zit. Gesetzesstelle nicht von Bedeutung ist, ob das Fernsehprogramm, auf dessen Gestaltung der Herausgeber keinen Einfluß hat, diesen Voraussetzungen entspricht, sondern ob diese Voraussetzungen von der Druckschrift erfüllt werden. Der Abdruck des Fernsehprogramms kann für sich allein aber weder als Information über das Tagesgeschehen, noch als presseübliche Berichterstattung über eine der im § 20 Abs. 1 Z. 2 der Anlage 1 zum Postgesetz angeführten Angelegenheiten angesehen werden. Da die Bestimmungen über den Postzeitungsversand jedoch keine prozentuellen Anteile hinsichtlich jenes Inhaltes, der den Bestimmungen des § 20 Abs. 1 leg. cit. entsprechen muß, festlegen, war trotz des Überwiegens des Programmteiles zu prüfen, ob im Hinblick auf die neben der Information über das Fernsehprogramm erfolgende Berichterstattung dem Gesetz entsprochen wird und ob Ausschließungsgründe laut § 20 Abs. 3 der Anlage 1 zum Postgesetz vorliegen.

Diese Prüfung führte zu folgendem Ergebnis:

Soweit sich die einzelnen Artikel des redaktionellen Teiles überhaupt mit Angelegenheiten befassen, die einer Berichterstattung über die in der Z. 2 des § 20 Abs. 1 der Anlage 1 zum Postgesetz angeführten Angelegenheiten zugerechnet werden können und es sich nicht nur um reine Unterhaltungsbeiträge handelt, dienen sie zum Großteil Zwecken der mittelbaren oder unmittelbaren geschäftlichen Werbung, Ankündigung oder Empfehlung. Als nicht solchen Zwecken dienende Beiträge verbleiben nur die Artikel auf Seite 2 ("1979 - Das Jahr des Kindes"), auf Seite 3 ("Heuer noch letztmalig S 10.000,-- vom Finanzamt") und auf der nicht numerierten vorletzten Seite ("Man muß darüber sprechen"). Der redaktionelle Teil der Druckschrift dient somit in erster Linie Zwecken, bei deren Vorliegen die Zulassung einer Druckschrift zum Postzeitungsversand gem. § 20 Abs. 3 Z. 3 der Anlage 1 zum Postgesetz nicht erfolgen darf.

Es bleibt somit folgendes Resümee zu ziehen:

Zweck der Herausgabe der Druckschrift "XY" ist einerseits die langfristige Information über das Fernsehprogramm, die zum Kauf der Druckschrift anreizen soll, und andererseits die unmittelbare oder mittelbare geschäftliche Ankündigung, Werbung oder Empfehlung. Wie bereits näher ausgeführt, bildet die Information über das Fernsehprogramm noch keine dem Gesetz entsprechende Berichterstattung und muß daher im Hinblick auf das Vorliegen der Ausschließungsgründe des § 20 Abs. 3 Z. 3 der Anlage 1 zum Postgesetz bezüglich der redaktionell aufbereiteten Beiträge das Vorhandensein der vom Gesetz geforderten Zulassungsvoraussetzungen für den Postzeitungsversand verneint werden ...."

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 13. September 1989, die Druckschrift "XY" zum Postzeitungsversand zuzulassen, im Verwaltungsrechtszug gemäß § 68 Abs. 1 AVG 1950 im Zusammenhalt mit § 20 Abs. 1 Z. 2 der Anlage 1 zum Postgesetz wegen entschiedener Sache zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die belangte Behörde habe die der seinerzeitigen Entscheidung zugrunde gelegte Ausgabe Nr. 2/1. Jahrgang 1979 mit der dem Zulassungsantrag vom 13. September 1989 als Probestück angeschlossenen Ausgabe Nr. 2/90 verglichen. Im weiteren enthält der angefochtene Bescheid folgende Ausführungen:

"Dieser Vergleich brachte folgendes Ergebnis:

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gleicher Titel

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gleiches Schriftbild des Titels

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gleiche Bezeichnung als illustrierter Fernsehkalender

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nahezu gleiches Format (geringfügige Änderung der Länge)

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schlagwortartige Angaben zum Inhalt jeweils auf der linken Hälfte der Titelseite

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Fernsehprogramm für vier Wochen

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gleichartige Beiträge (z.B. Horoskop, Rätsel, Witze, medizinische Themen, Mode, Kochrezepte)

In der Ausgabe Nr. 2/90 der Druckschrift befinden sich nur wenige Beiträge, die einer Berichterstattung über die in der Z. 2 des § 20 Abs. 1 der Anlage 1 zum Postgesetz angeführten Angelegenheiten zugerechnet werden können, die nicht Zwecken mittelbarer oder unmittelbarer geschäftlicher Werbung, Ankündigung oder Empfehlung dienen und die auch nicht reine Unterhaltungsbeiträge sind. Es handelt sich bei diesen wenigen Beiträgen um die Artikel auf den Seiten 6 bis 9 (Forderung an die Chemie: Mehr Köpfchen und Weitsicht), auf Seite 15 (Der öffentliche Rudas), auf Seite 19 (Wer spendet für uns ?), auf Seite 23 (Gesundheits-Tips), auf Seite 31 (Musikszene kritisch beleuchtet), auf Seite 36 (Wie man eine Show kaputt macht), auf Seite 47 (Mehr Lebensqualität in den Wechseljahren - und danach) und auf Seite 51 (ÖBB verlängern Sonderzugverkehr). Diese Beiträge nehmen lediglich eine Fläche von ca. 9 % der in dieser Ausgabe zur Verfügung stehenden Gesamtfläche ein. Der Rest der in dieser Ausgabe zur Verfügung stehenden Fläche wird vor allem von Ankündigungen des Fernsehprogrammes samt Erläuterungen zum Fernsehprogramm, außerdem von Werbeeinschaltungen und Werbebeiträgen, nicht redaktionellen Publikationen sowie Unterhaltungsbeiträgen eingenommen. Verglichen mit der Ausgabe Nr. 2/1. Jahrgang 1979 ist der Anteil an Beiträgen, die, wie in der Entscheidung vom 26. Juni 1979 .... dargetan, einen den Bedingungen für den Postzeitungsversand entsprechenden Herausgabezweck begründen könnten, weiterhin so gering, daß er keine Änderung des seinerzeit festgestellten, eine Zulassung zum Postzeitungsversand verhindernden Herausgabezwecks bewirken kann.

Entgegen den Angaben des Berufungswerbers in der Berufungsschrift hat sich - wie die oberste Postbehörde festgestellt hat - bei der Ausgabe Nr. 2/90 der Druckschrift "XY" der flächenmäßige Anteil an Inhaltsteilen, die zumindest mittelbarer geschäftlicher Werbung, Ankündigung oder Empfehlung zuzurechnen sind, gegenüber der Ausgabe Nr. 2/1. Jahrgang 1979 nicht wesentlich geändert.

Damit hat der dem Zulassungsantrag vom 13. September 1989 zugrundeliegende Sachverhalt in den für die Entscheidung wesentlichen Elementen gegenüber dem der rechtskräftigen Entscheidung der obersten Postbehörde vom 26. Juni 1979 .... zugrundegelegenen Sachverhalt keine Veränderung erfahren. Die Frage, ob - wie der Berufungswerber in der Berufungsschrift vorbringt - die Bedeutung des Fernsehens im gesellschaftlichen Leben heute einen anderen Stellenwert als im Jahr 1979 hat, betrifft nicht den festzustellenden Sachverhalt und ist daher nicht entscheidungsrelevant. Auf eine Klärung dieser Frage kann daher verzichtet werden.

Soweit in der Berufung der Versuch unternommen wird, darzutun, daß die Druckschrift "XY" den gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung zum Postzeitungsversand entspricht, muß auf die Rechtskraftwirkung des Bescheides der obersten Postbehörde vom 26. Juni 1979 .... verwiesen werden, die in Anbetracht der Gleichheit der Sache eine neuerliche Sachentscheidung verbietet.

Einer meritorischen Entscheidung des Antrages auf Zulassung der Druckschrift "XY" zum Postzeitungsversand vom 13. September 1989 steht daher die Rechtskraft des oben zitierten Bescheides der obersten Postbehörde entgegen ...."

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 68 Abs. 1 AVG 1950 sind Anbringen von Beteiligten, die außer den Fällen der §§ 69 und 71 die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wenn die Behörde nicht den Anlaß zu einer Verfügung gemäß den Abs. 2 bis 4 findet, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.

Ein neuerliches Vorbringen bei inhaltlich gleichgebliebenem Sachbegehren und unverändertem Rechtsgrund darf demnach nur dann den Gegenstand eines neuerlichen meritorischen Abspruches bilden, wenn in dem von der Behörde der rechtskräftigen Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalt eine solche Änderung eingetreten ist, die im Zusammenhang mit den maßgebenden gesetzlichen Vorschriften eine andere Entscheidung möglich erscheinen läßt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. März 1978, Slg. N.F. Nr. 9510/A).

Nach § 20 Abs. 1 der Anlage 1 zum Postgesetz sind Zeitungen zum Postzeitungsversand zuzulassen, die

1. unter demselben Titel, in fortlaufenden Nummern mit verschiedenem Inhalt erscheinen,

2. der Information über das Tagesgeschehen dienen oder dazu bestimmt sind, über Angelegenheiten der Religion, der Kultur, der Kunst, der Politik, der Wissenschaft, der Wirtschaft, des Sportes oder des Vereinslebens in presseüblicher Weise zu berichten.

Nach § 20 Abs. 3 leg. cit. sind nicht zuzulassen Druckschriften, (Z. 3) die zum Zweck der geschäftlichen Werbung, Ankündigung oder Empfehlung herausgegeben werden oder solchen Zwecken unmittelbar oder mittelbar dienen.

Die Beschwerdeführerin übersieht, daß die belangte Behörde nicht nur auf Merkmale wie den gleichen Titel und das gleiche Schriftbild des Titels Bezug nahm, sondern daß sie weiters einen Vergleich des Inhaltes der Beiträge vornahm und Feststellungen darüber traf, welche Beiträge in der Ausgabe Nr. 2/90 einer Berichterstattung über die in der Z. 2 des § 20 Abs. 1 der Anlage 1 zum Postgesetz angeführten Angelegenheiten zugerechnet werden können. Die belangte Behörde stellte eine Anzahl von acht derartigen Artikeln fest, die lediglich eine Fläche von ca. 9 % der Gesamtfläche einnähmen, und kam vergleichsweise zum Ergebnis, daß der Anteil an Beiträgen, die einen den Bedingungen für den Postzeitungsversand entsprechenden Herausgabezweck begründen könnten, weiterhin so gering sei, daß er keine Änderung des seinerzeit festgestellten, eine Zulassung zum Postzeitungsversand verhindernden Herausgabezwecks bewirken könne.

Im Bescheid über die Abweisung des Zulassungsantrages vom 26. Juni 1979 hatte die belangte Behörde festgestellt, daß in der gegenständlichen Druckschrift das Fernsehprogramm in der Form wiedergegeben werde, daß neben den Titeln der Sendungen zu den Hauptprogrammpunkten der Inhalt und die Mitwirkenden angegeben und Szenenphotos oder sonstige Illustrationen abgedruckt würden, ferner daß die Druckschrift abgesehen von den namentlich angeführten Artikeln nur reine Unterhaltungsbeiträge enthalte und daß alle weiteren Beiträge der mittelbaren oder unmittelbaren geschäftlichen Werbung, Ankündigung oder Empfehlung dienten. Vergleichsweise kam die belangte Behörde nunmehr zum Ergebnis, daß sich bei der Ausgabe Nr. 2/90 der flächenmäßige Anteil an Inhaltsstellen, die zumindest mittelbarer geschäftlicher Werbung, Ankündigung oder Empfehlung zuzurechnen seien, gegenüber der Ausgabe Nr. 2/1. Jahrgang 1979 nicht wesentlich geändert habe.

Aus diesen Feststellungen des angefochtenen Bescheides ergibt sich, daß im Gegensatz zu der in der Beschwerde vertretenen Auffassung der Beschwerdeführerin der belangten Behörde nicht der Vorwurf gemacht werden kann, sie hätte sich mit dem Inhalt der Druckschrift nicht entsprechend auseinandergesetzt. Darüber hinaus vermag die Beschwerdeführerin die Feststellung der belangten Behörde über einen Anteil von Beiträgen im Sinne des zitierten § 20 Abs. 1 Z. 2 von nur ca. 9 % an der Gesamtfläche durch die nicht aufgeschlüsselte Gegenbehauptung über einen Umfang der redaktionellen Berichterstattung von rund 30 % nicht zu entkräften.

Ferner übersieht die Beschwerdeführerin, daß der angefochtene Bescheid entsprechend dem im Verwaltungsrechtszug bestätigten Abspruch der Erstbehörde auf § 68 Abs. 1 AVG 1950 in Verbindung mit der Nichterfüllung des Tatbestandes des § 20 Abs. 1 Z. 2 der Anlage 1 zum Postgesetz gestützt wurde. Die in der Beschwerde vertretene Auffassung, daß im Abdruck des Fernsehprogramms auch nicht mittelbar geschäftliche Werbung erblickt werden könne, geht insofern ins Leere, als der Abdruck des Fernsehprogramms von der belangten Behörde nicht dem Werbungstatbestand des § 20 Abs. 3 Z. 3 leg. cit. zugeordnet wurde. Die belangte Behörde hatte, wie vorstehend angeführt, bereits im Jahre 1979 die Wiedergabe des Fernsehprogramms in der Form einer Angabe von Inhalt und Mitwirkenden nebst Szenenphotos und sonstigen Illustrationen neben den Sendetiteln festgestellt (Sachverhalt) und die Zuordenbarkeit dieser Wiedergabe des Fernsehprogramms zum zitierten Tatbestand des § 20 Abs. 1 Z. 2 verneint (Rechtsgrund). Unter Bedachtnahme auf die in den Akten des Verwaltungsverfahrens erliegenden Ausgaben Nr. 2/1. Jahrgang 1979 und Nr. 2/90 vermag der Verwaltungsgerichtshof der belangten Behörde nicht entgegenzutreten, wenn sie eine im wesentlichen unverändert gebliebene, gleiche Art der Wiedergabe des Fernsehprogramms samt Beifügungen in Schrift und Bild feststellte und wenn sie somit in Anbetracht der unveränderten Rechtsgrundlage im Anwendungsbereich der zitierten Bestimmung des § 20 Abs. 1 Z. 2 davon ausging, daß in Ansehung dieser Wiedergabe des Fernsehprogramms eine andere als die im Jahre 1979 getroffene Entscheidung nicht möglich erscheine. Der Verwaltungsgerichtshof vermag es weiters nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn die belangte Behörde dem angefochtenen Bescheid die Auffassung zugrunde legte, daß in Ansehung der Tatbestandsumschreibung des zitierten § 20 Abs. 1 Z. 2 für die rechtliche Beurteilung des mit Beifügungen in Schrift und Bild versehenen Abdruckes des Fernsehprogramms in der gegenständlichen Druckschrift dem Stellenwert des Fernsehens im gesellschaftlichen Leben im Jahr 1990 im Vergleich zum Jahr 1979 - unabhängig von der Frage, ob sich dieser Stellenwert in der Zeit zwischen 1979 und 1990 tatsächlich wesentlich geändert habe - keine Rechtserheblichkeit zukomme.

Die vorliegende Beschwerde erweist sich somit zur Gänze als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.