TE Vwgh Erkenntnis 1990/9/19 89/01/0304

A gegen Kärntner Landesregierung vom 7. Juni 1989, Zl. VAW-109/1/88, betreffend Bestrafung nach dem Kärntner Veranstaltungsgesetz

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Kärnten hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.380,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen; das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft vom 22. Juni 1988 gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 (§ 24 VStG 1950) nicht Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. Mit diesem war über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von S 5.000,--, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzarreststrafe in der Dauer von 10 Tagen verhängt worden, weil er als Geschäftsführer der A-Betriebsgesellschaft m.b.H. & Co KG mit dem Sitz in D vom 20. November 1987 bis zum 21. Dezember 1987 um 16.20 Uhr im Gasthaus S einen Spielautomaten der Marke "Little Roll", der nach Einzahlung des Spielkapitals von der Gastwirtin mittels eines Schlüssels in Betrieb gesetzt wird und den Gewinn anzeigt, welcher am Ende des Spieles von der Wirtin meist in Form von freier Konsumation ausbezahlt wird, betrieben und hiedurch die Rechtsvorschriften gemäß § 30 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit § 25 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Kärntner Veranstaltungsgesetzes 1977 in der Fassung LGBl. Nr. 36/1982 verletzt habe. Unter einem war auch gemäß § 29a lit. b leg. cit. der beschlagnahmte Spielautomat "Little Roll" und das beschlagnahmte Spielkapital von S 2.400,-- für verfallen erklärt worden.

Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des § 25 Abs. 1 lit. c, Abs. 2 sowie des § 4 Abs. 2 des Kärntner Veranstaltungsgesetzes 1977 LGBl. Nr. 47/1977 in der Fassung LGBl. 36/1982 aus, der für verfallen erklärte Glückspielautomat funktioniere in der Weise, daß der Spieler bei der Gastwirtin einen Betrag von mindestens S 50,-- bezahlen müsse. Darauf setze die Wirtin mittels eines Schlüssels das Gerät in Betrieb. Der bezahlte Einsatz werde an einem Zählwerk am Gerät angezeigt. Der Spieler könne dann mit Einsätzen von S 1,-- bis S 5,-- spielen und einen Höchstgewinn von S 100,-- pro Spiel erzielen. Am Ende des Spieles werde das angezeigte Guthaben von der Wirtin meist in Form von Konsumationen ausbezahlt, weshalb es sich um einen Spielautomaten im Sinne des Kärntner Veranstaltungsgesetzes handle, für den das Verbot gemäß § 25 Abs. 1 lit. c dieses Gesetzes gelte.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Der Beschwerdeführer erachtet sich - aus dem Beschwerdeinhalt erkennbar - in seinem Recht darauf, nicht nach § 25 Abs. 1 lit. c des Kärntner Veranstaltungsgesetzes bestraft zu werden, verletzt.

Mit hg. Verfügung vom 17. Mai 1990 wurde gemäß § 35 Abs. 3 VwGG das Vorverfahren eingeleitet und der belangten Behörde gemäß § 36 Abs. 1 leg. cit. eine Ausfertigung der Beschwerde mit der Aufforderung zugestellt, binnen zwei Wochen eine Gegenschrift in zweifacher Ausfertigung einzubringen. Gleichzeitig wurde der belangten Behörde aufgetragen, binnen der gleichen Frist die Akten des Verwaltungsverfahrens vorzulegen. Die belangte Behörde wurde dabei ausdrücklich auf die Bestimmung des § 38 Abs. 2 und 3 VwGG hingewiesen, wonach der Verwaltungsgerichtshof im Falle des Unterbleibens einer fristgerechten Aktenvorlage bzw. des Unterbleibens einer fristgerechten Mitteilung, daß keine Akten vorliegen, berechtigt ist, allein auf Grund der Beschwerdebehauptungen zu erkennen. Diese Verfügung wurde der belangten Behörde am 21. Mai 1990 zugestellt.

Da innerhalb der gesetzten Frist keine Aktenvorlage erfolgte, wurde mit hg. Verfügung vom 26. Juni 1990 eine Betreibung der Aktenvorlage (im Wege des hg. Form. 6) vorgenommen und die belangte Behörde dabei nochmals auf die Bestimmung des § 38 Abs. 2 und 3 VwGG hingewiesen. Diese Verfügung wurde der belangten Behörde am 30. Juli 1990 zugestellt.

Auch hierauf erfolgte keine Aktenvorlage.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 38 Abs. 2 VwGG bestimmt:

"Hat die Behörde die Akten nicht vorgelegt, so kann der Verwaltungsgerichtshof, wenn er die Behörde auf diese Säumnisfolge vorher ausdrücklich hingewiesen hat, auf Grund der Behauptung des Beschwerdeführers erkennen."

Vom Beschwerdeführer wird unter anderem behauptet, er habe der belangten Behörde durch mehrere Eingaben bekanntgegeben, daß er persönlich mit der Sache nichts zu tun habe.

Ausgehend von dieser Behauptung, deren Richtigkeit im Rahmen einer Entscheidung nach § 38 Abs. 2 VwGG nach der hg. Judikatur nicht zu überprüfen ist (vgl. dazu die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3 Seite 539 Abs. 2 referierte hg. Judikatur) erweist sich die durch den angefochtenen Bescheid vorgenommene Bestrafung des Beschwerdeführers aber als inhaltlich rechtswidrig, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung vom 17. April 1989, BGBl. Nr. 206. Die Abweisung des Kostenmehrbegehrens mußte erfolgen, weil einerseits die gesetzlich vorgesehene Pauschalierung des Schriftsatzaufwandes eine gesonderte Zuerkennung von Umsatzsteuer nicht zuläßt (vgl. Dolp aaO Seite 687 Abs. 3) und dem Beschwerdeführer andererseits für die überflüssiger Weise eingebrachte dritte Beschwerdeausfertigung und die bereits in einem anderen Verfahren verwendete Vollmachtskopie kein Ersatz der Stempelgebühren zusteht.