TE Vwgh Erkenntnis 1990/9/25 90/04/0096

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hrdlicka und die Hofräte Dr. Weiss und DDr. Jakusch als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär Dr. Puntigam, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 27. November 1989, Zl. VIb-205/48-1983, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 27. November 1989 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, am 16. April 1989 im Rahmen seiner Firmentätigkeit (Firma N, Einzelhandel mit Waren aller Art, X, Y 149) im Standort Dornbirn, A-Straße auf Höhe des Hauses Nr. nn (Gartenmauer beim Elektrogeschäft) direkt gegenüber dem Kindergarten H und in einer Entfernung von 50 m von der Volkschule gewerbliche Tätigkeiten mittels Warenverkaufsautomaten (vierteiliger Süßwaren-/Spielzeug-/Kaugummiautomat) ausgeübt zu haben, obwohl dies an dem betreffenden Standort gemäß Z. 1 der Verordnung der Stadt Dornbirn vom 22. Oktober 1982, Zl. I/1, verboten sei. Anläßlich einer am Tattag durchgeführten Überprüfung sei festgestellt worden, daß zumindest drei der betreffenden Automaten gefüllt und betriebsbereit gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 367 Z. 15 GewO 1973 in Verbindung mit der Z. 1 der Verordnung der Stadt Dornbirn vom 22. Oktober 1982 begangen, weshalb gemäß § 367 GewO 1973 über ihn eine Geldstrafe von S 5.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) verhängt wurde. Zur Begründung führte der Landeshauptmann nach Darstellung des Verfahrensganges in Erwiderung entsprechenden Berufungsvorbringens im wesentlichen aus, die in Rede stehende Verordnung der Stadt Dornbirn sei ab dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens auch auf gewerbliche Tätigkeiten mit Automaten anzuwenden, die vor deren Inkrafttreten aufgestellt worden seien; eine Untersagung dieser Gewerbeausübung durch die Gewerbebehörde sei nicht erforderlich gewesen. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers sei der Tatvorwurf auch ausreichend sachlich, örtlich und zeitlich präzisiert und entspreche den Erfordernissen des § 44 a VStG 1950. Der Aktenlage zufolge sei seitens der Städtischen Sicherheitswache in der Anzeige vom 16. April 1989 festgestellt worden, daß der in Rede stehende Automat gefüllt und betriebsbereit gewesen sei. Ob es tatsächlich zu einer Inbetriebnahme des Automaten bzw. zum Verkauf von Waren gekommen sei, sei in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Der Beschwerdeführer sei vor Einleitung des vorliegenden Strafverfahrens wegen Übertretung der gleichen Art bestraft worden, sodaß anzunehmen sei, er kenne die diesbezügliche Rechtslage. Er hätte daher wissen müssen, daß gemäß § 52 Abs. 4 GewO 1973 erlassene Verordnungen ab dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens auch auf gewerbliche Tätigkeiten mit Automaten Anwendung fänden, die vor deren Inkrafttreten aufgestellt worden seien. Es sei daher von einem schuldhaften Verhalten des Beschwerdeführers auszugehen. Der Beschwerdeführer habe für seine Gattin und einen minderjährigen Sohn zu sorgen. Nach dem der belangten Behörde vorliegenden Einkommenssteuerbescheid vom 11. November 1987 habe der Beschwerdeführer im Jahre 1986 nach Abzug der Einkommenssteuer ein Nettoeinkommen von ca. S 290.000,-- erzielt. Darüberhinaus sei der Beschwerdeführer zur Hälfte Besitzer eines Geschäftsgrundstückes. Der ihm zustehende Anteil dieses Grundstückes stelle laut Einheitswertbescheid des Finanzamtes St. Johann/Pg. vom 30. April 1985 einen Einheitswert von S 2,073.000,-- dar. Die Berufungsbehörde gehe bei der Strafbemessung von diesen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen aus. Bei der Strafbemessung sei auch zu berücksichtigen gewesen, daß die vom Beschwerdeführer übertretene Norm den Schutz unmündiger Minderjähriger vor dem durch Automaten besonders gefährdeten unüberlegten und übermäßigen Eingehen von Kaufgeschäften sowie die Erziehung von Jugendlichen zur Sparsamkeit zum Ziel habe. Durch das Verhalten des Beschwerdeführers seien diese Schutzinteressen erheblich beeinträchtigt worden. Demgemäß gehe die Berufungsbehörde auch von einem erheblichen Unrechtsgehalt der Verwaltungsübertretung aus. Überdies gelte es zu bedenken, daß der nach § 367 GewO 1973, Einleitungssatz, anzuwendende Strafrahmen die Möglichkeit vorsehe, Geldstrafen bis S 20.000,-- für Delikte der vom Beschwerdeführer begangenen Art zu verhängen. Milderungsgründe seien weder vom Beschwerdeführer vorgebracht worden, noch im Verfahren hervorgekommen. Als erschwerend sei eine einschlägige Vorstrafe zu berücksichtigen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, vom Verfassungsgerichtshof mit Beschluß vom 14. März 1990, Zl. B 93/90-11, abgelehnte und dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetretene Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer nach seinem gesamten Vorbringen in dem Recht verletzt, bei der gegebenen Sach- und Rechtslage nicht der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung schuldig erkannt und hiefür bestraft zu werden. In Ausführung des so zu verstehenden Beschwerdepunktes bringt der Beschwerdeführer vor, der Tatvorwurf sei nicht ausreichend präzisiert. Unter Berufung auf eine angeblich am 16. April 1989 vorgenommene Kontrolle werde dieser Termin als Tatzeitpunkt festgelegt. Es fehle jeder Hinweis auf eine bestimmte Uhrzeit. Die Kontrolle habe sich weiters offenbar nur damit begnügt, das Vorhandensein des Automaten festzustellen. Die notwendige Betriebsbereitschaft des Automaten sei tatsächlich nicht überprüft worden. Der Hinweis auf einen gefüllten Automaten sei sicherlich noch nicht als Beweis seiner Betriebsbereitschaft anzusehen. Seitens der belangten Behörde seien weiters auch keine Erhebungen in der Richtung vorgenommen worden, ob der Beschwerdeführer für die gegenständlichen Automaten auch tatsächlich verantwortlich sei. Diese Automaten seien jeweils bei den zuständigen Behörden ordnungsgemäß angezeigt worden und es sei bislang ein Widerruf bzw. eine Untersagung einer Aufstellung nicht erfolgt. Es könne daher keineswegs davon ausgegangen werden, daß ohne diese Hinweise ein Tatbestand schuldhaft gesetzt worden sei. Es sei weiters davon auszugehen, daß auch ein unrichtiger Tatvorwurf erfolgt sei und daher "in Bezug auf den erstinstanzlichen Tatvorwurf Verfolgungsverjährung eingetreten" sei. Seitens der Erstbehörde sei unrichtigerweise auf die Z. 2 der Verordnung der Stadt Dornbirn Bezug genommen worden. Die von der belangten Behörde vorgenommene Korrektur stelle sohin einen neuen Tatvorwurf dar und sei im Hinblick auf die eingetretene Verjährung unberechtigt. Die Festsetzung der Strafhöhe sei ohne Grundlage erfolgt. Es fehlten entsprechende Hinweise auf den Verschuldensinhalt; es fehlten auch entsprechende Erhebungen bezüglich der Einkommens-, Vermögenslage, etc.

Mit diesem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht darzutun.

Zunächst erweist sich das Vorbringen, die belangte Behörde habe keine ausreichenden Erhebungen zur Feststellung der Betriebsbereitschaft der in Rede stehenden Automaten vorgenommen, als aktenwidrig. Wie der vom Beschwerdeführer unbekämpft gebliebenen Anzeige der Städtischen Sicherheitswache Z zu entnehmen ist, wurden anläßlich der Kontrolle am 16. April 1989 die in Rede stehenden Automaten funktionsfähig vorgefunden und "die Streifenorgane konnten durch Einwerfen von Einschillingstücken Süßwaren aus den Automaten entnehmen".

Auch stellt es keinen Verstoß gegen das Konkretisierungsgebot des § 44 a lit. a VStG 1950 dar, wenn die belangte Behörde im Spruch des angefochtenen Bescheides als Tatzeitpunkt den 16. April 1989 ohne eine bestimmte Uhrzeit annahm. Sie brachte damit vielmehr zum Ausdruck, daß sie dem Beschwerdeführer einen Tatzeitraum im Ausmaß des gesamten genannten Tages zur Last lege.

Die belangte Behörde hatte auch keinen Anlaß, Erhebungen darüber anzustellen, ob der Beschwerdeführer für die gegenständlichen Automaten auch tatsächlich verantwortlich sei, bestritt doch der Beschwerdeführer diese seine Verantwortlichkeit für die in Rede stehenden Automaten während des gesamten Verwaltungsstrafverfahrens niemals.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag auch in der Annahme der belangten Behörde, der Beschwerdeführer hätte auf Grund einer vorangegangenen einschlägigen Vorstrafe bereits wissen müssen, die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung werde unabhängig von einer allfälligen behördlichen Genehmigung der Aufstellung der Automaten begangen, sodaß von seinem schuldhaften Verhalten auszugehen sei, eine Rechtswidrigkeit nicht zu erkennen, zumal der Beschwerdeführer die tatsächliche Annahme der belangten Behörde über diese Vorstrafe auch in der Beschwerde nicht bestreitet.

Auch der Verjährungseinwand des Beschwerdeführers geht fehl. Bereits dem Spruch des erstbehördlichen Straferkenntnisses ist infolge der Bezugnahme auf die Entfernung des Tatortes von 50 m zur Volksschule ausreichend zu entnehmen, daß dem Beschwerdeführer ein Verstoß gegen das entsprechende in der zitierten Verordnung der Stadt Dornbirn enthaltene Verbot zur Last gelegt wird. Daß der Erstbehörde hiebei insofern ein Fehler unterlaufen ist, als in diesem Zusammenhang die Z. 2 anstelle richtig der Z. 1 dieser Verordnung genannt wird, vermag daran nichts zu ändern, zumal bereits die Erstbehörde in dem den § 44 a lit. b VStG 1950 betreffenden Spruchteil ihres Straferkenntnisses als übertretene Norm neben § 367 Z. 15 zutreffend die Z. 1 der genannten Verordnung der Stadt Dornbirn bezeichnete. Es stellt somit das erstbehördliche Straferkenntnis hinsichtlich der dem Beschwerdeführer im angefochtenen Bescheid zur Last gelegten Tat eine ausreichende Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG 1950 dar.

Der Vorwurf schließlich, die "Festlegung bezüglich der Strafhöhe" entbehre jeglicher Grundlage, es fehlten entsprechende Hinweise auf den "Verschuldensinhalt" und es fehlten entsprechende Erhebungen bezüglich der Einkommens-, Vermögenslage etc., erweist sich einerseits im Hinblick auf den oben wiedergegebenen Inhalt des angefochtenen Bescheides und andererseits auf die in den dem Verwaltungsgerichtshof vorliegenden Akten des Verwaltungsstrafverfahrens enthaltenen entsprechenden Erhebungsergebnisse, zu denen der Beschwerdeführer auch mit Schriftsatz vom 17. April 1989 Stellung nahm, als aktenwidrig.

Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Beschwerde als nicht berechtigt, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.