TE Vwgh Erkenntnis 1990/9/25 90/08/0060

N gegen Landeshauptmann von Tirol vom 9. Februar 1990, Zl. Vd-3208/15, betreffend Verjährung des Rechtes auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen gemäß § 68 Abs. 1 ASVG (mitbeteiligte Parteien: 1. Tiroler Gebietskrankenkasse, 2. H)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- und den beiden mitbeteiligten Parteien Aufwendungen in der Höhe von je S 5.055,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 8. Juni 1984 stellte die erstmitbeteiligte Tiroler Gebietskrankenkasse fest, daß 1. der zweitmitbeteiligte

H auf Grund seiner Tätigkeit als Zeitungszusteller beim Beschwerdeführer als Dienstgeber "ab 1972 bis 15.11.1982 der Sozialversicherungspflicht gem. § 4 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gem. § 1 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG)" unterlegen sei und

2. "für die Zeit von 1972 bis 21.11.1978 ... jedoch die Verjährung der Beiträge gem. § 68 Abs. 1 ASVG eingetreten" sei.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 22. November 1984 wurde der vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Einspruch "als unbegründet abgewiesen, der angefochtene Bescheid jedoch dahingehend abgeändert, daß zur Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge die allgemeine zweijährige Verjährungsfrist anzuwenden ist".

Über Beschwerde des Zweitmitbeteiligten gegen diesen Bescheid "bezüglich seiner Feststellungen über die Verjährung der Sozialversicherungsbeiträge" hob der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 13. Juni 1989, Zl. 85/08/0064, den genannten Bescheid in seinem abändernden Teil wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit der Begründung auf, daß keine (zur Beurteilung, ob die zwei- oder fünfjährige Verjährungsfrist des § 68 Abs. 1 ASVG anzuwenden sei, erforderlichen) Feststellungen getroffen worden seien, ob und in welcher Weise der Beschwerdeführer seiner Erkundigungspflicht nachgekommen sei. Zur näheren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Einspruch auch soweit er den zweiten Teil des Spruches (des Bescheides der Erstmitbeteiligten vom 8. Juni 1984) "für die Zeit von 1972 bis 21.11.1978 ist jedoch die Verjährung der Beiträge gemäß § 68 Abs. 1 ASVG eingetreten" umfasse, als unbegründet ab. Begründend wird ausgeführt, die belangte Behörde habe zur Klärung der vom Verwaltungsgerichtshof als wesentlich erachteten Frage eine mündliche Verhandlung durchgeführt. In ihr habe der Vertreter der Firma X dezidiert ausgesagt, daß der Beschwerdeführer nie bei ihm vorstellig geworden sei, um sich über die Versicherungspflicht des Zweitmitbeteiligten zu erkundigen; bei der Firma X gebe es außer ihm eigentlich niemanden, der für eine solche Auskunftserteilung zuständig wäre, weshalb er annehmen müsse, daß sich der Beschwerdeführer bei der Firma X nicht über die rechtlichen Hintergründe der Beschäftigung des Zweitmitbeteiligten erkundigt habe. Der Steuerberater des Beschwerdeführers, der Wirtschaftstreuhänder Dr. Siegfried S, habe sich wegen des langen Zeitablaufes nicht mehr erinnern können, wann er mit dem Beschwerdeführer über die Sozialversicherungspflicht der Zeitungsausträger gesprochen habe bzw. ob er überhaupt mit dem Beschwerdeführer über die Beschäftigung des Zweitmitbeteiligten gesprochen habe. Alle diesbezüglichen Aussagen des Dr. S stellten auch tatsächlich Schlußfolgerungen hinsichtlich der üblicherweise auftretenden Gespräche zwischen ihm als Steuerberater und seinem Klienten dar. Auch die Überzeugung, daß er den Beschwerdeführer über seine Geschäftsbeziehung zum Zweitmitbeteiligten sofort gefragt habe, als ihm Zahlungen an diesen bekannt geworden seien, stelle, wie sich aus dem gesamten Zusammenhang (der Zeugenaussage) eindeutig ergebe, lediglich eine Schlußfolgerung dar. Ausdrücklich habe Dr. S jedoch erklärt, daß er nach der Darstellung des Beschwerdeführers zum Ergebnis gekommen sei, daß es sich dabei (nämlich bei dem Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Zweitmitbeteiligten) nicht "um ein lohnsteuerpflichtiges Dienstverhältnis, sondern um einen Werkvertrag handeln müsse". Da selbst die Auskunft, ob überhaupt ein Gespräch über das Rechtsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem Zweitmitbeteiligten stattgefunden habe, lediglich auf Schlußfolgerungen beruhe, habe sich die Befragung dieses Zeugen darüber, welche konkreten Angaben ihm der Beschwerdeführer für die Beurteilung der allfälligen Sozialversicherungspflicht des Zweitmitbeteiligten gemacht habe, erübrigt. Es sei somit nicht einmal bewiesen, daß der Beschwerdeführer den Zeugen Dr. S überhaupt über die allfällige Sozialversicherungspflicht des Zweitmitbeteiligten gefagt habe, geschweige denn, auf Grund welcher Informationen durch den Beschwerdeführer Dr. S allenfalls dieses Rechtsverhältnis als Werkvertrag qualifiziert haben solle. Feststehe lediglich, daß sich weder Dr. S noch der Beschwerdeführer bei der Erstmitbeteiligten über die allfällige Sozialversicherungspflicht des Zweitmitbeteiligten erkundigt hätten. Bezüglich der Notwendigkeit einer solchen Erkundigung widerspreche sich im übrigen auch der Zeuge Dr. S, wenn er einerseits vorbringe, er habe dazu keine Veranlassung gehabt, weil er auf Grund der Literatur vollkommen von der Sozialversicherungsfreiheit überzeugt gewesen sei, während er andererseits - übrigens im Gegensatz zur Erstmitbeteiligtenbehaupte, daß eine Rechtsunsicherheit bei dieser Frage auch bei den Gebietskrankenkassen sogar noch zu dem Zeitpunkt bestanden habe, als das gegenständliche Verfahren aktuell geworden sei. Die Erstmitbeteiligte sei aber zu diesem Zeitpunkt nach der glaubwürdigen Darstellung längst von der Versicherungspflicht ausgegangen und habe sich dabei auf einschlägige Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes gestützt. Da der Verwaltungsgerichtshof (im Vorerkenntnis) Dr. S als "zur berufungsmäßigen Parteienvertretung" befugte Person oder Stelle betrachte - sonst wäre die Einholung einer Auskunft durch den Beschwerdeführer bei Dr. S ja unerheblich -, wäre es angesichts der von Dr. S geschilderten unklaren Rechtslage Pflicht des Vertreters (Dr. S) bzw. des Vertretenen (des Beschwerdeführers) gewesen, sich über die Vertretbarkeit ihrer Rechtsauffassung bei der Behörde Gewißheit zu verschaffen. Daß er dies getan hätte, habe der Beschwerdeführer nicht einmal behauptet, Dr. S ausdrücklich verneint. Sich lediglich auf eine offenbar veraltete Literatur zu stützen, sei angesichts der in Bewegung "gebotenen" (gemeint: geratenen) Rechtsprechung sicher unzureichend gewesen. Damit sei aber erwiesen, daß der Beschwerdeführer und sein Vertreter ihrer Erkundigungspflicht nicht in ausreichendem Maß nachgekommen seien, sodaß - abweichend vom Bescheid vom 22. November 1984 - der Einspruch auch hinsichtlich der anzuwendenden Verjährungszeit abzuweisen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligten Parteien eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer rügt zunächst, daß die belangte Behörde "jedenfalls für Zeiten vor dem 22. November 1978 die Verjährung des Feststellungsrechtes" hätte aussprechen müssen, weil ausgehend von der unstrittigen Tatsache, daß die Verjährungsfrist erstmals duch den Prüfungsbeginn am 22. November 1983 unterbrochen worden sei, auch bei Unterlassung gehöriger Sorgfalt durch den Beschwerdeführer das Feststellungsrecht für die Zeit vor dem 22. November 1978 erloschen sei.

Diesem Einwand kommt keine Berechtigung zu. Der zweite Ausspruch der Erstmitbeteiligten im Bescheid vom 8. Juni 1984 muß so verstanden werden (und wurde auch vom Verwaltungsgerichtshof im Vorerkenntnis so interpretiert), daß damit zwar die Verjährung des Rechtes auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen (für den Zweitmitbeteiligten) für die Zeit "von 1972 bis 21.11.1978", nicht jedoch auch für die Zeit vom 22. November 1978 bis 15. November 1982 festgestellt wurde. Mit dem Bescheid der belangten Behörde vom 22. November 1984 wurde nicht nur der erste Ausspruch des Bescheides der Erstmitbeteiligten vom 8. Juni 1984 über die Versicherungspflicht des Zweitmitbeteiligten, sondern auch die Feststellung der Verjährung des Rechtes auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen für die Zeit von 1972 bis 21. November 1978 (sofern dieser Teilauspruch überhaupt mit Einspruch angefochten worden sein sollte) bestätigt und lediglich hinsichtlich des darüber hinausgehenden Ausspruches, es sei jedoch für die Zeit vom 22. November 1978 bis 15. November 1982 das genannte Recht nicht verjährt, eine Abänderung des Inhaltes vorgenommen, es sei zur Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge die allgemeine zweijährige Verjährungsfrist anzuwenden (d.h.: es sei von der Verjährung des Feststellungsrechtes auch für die Zeit vom 22. November 1978 bis 21. November 1981 auszugehen und daher von der Erstmitbeteiligten ein Bescheid des Inhalts zu erlassen, daß zwar auch für die Zeit vom 22. November 1978 bis 21. November 1981, nicht jedoch auch für die Zeit vom 22. November 1981 bis 15. November 1982 das im § 68 Abs. 1 genannte Recht verjährt sei).

Der Beschwerdeführer meint ferner, es sei das Feststellungsrecht "für die gesamte Zeit der Tätigkeit" des Zweitmitbeteiligten beim Beschwerdeführer auch deshalb verjährt, weil die Verjährungsfrist "erstmals durch den Prüfungsbeginn am 22.11.1983" und "das letzte Mal durch den Bescheid" der belangten Behörde vom 22. November 1984 unterbrochen worden sei. Mit dessen Zustellung am 23. November 1984 habe die Verjährungsfrist neuerlich zu laufen begonnen und habe die zweijährige Frist mangels behördlicher Maßnahmen am 23. November 1986 geendet.

Gemäß § 68 Abs. 1 letzter Satz ASVG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung der 34. Novelle, BGBl. Nr. 530/1979 (die Ergänzung des § 68 Abs. 1 durch die 49. Novelle zum ASVG, BGBl. Nr. 294/1990, ist im Beschwerdefall nicht anzuwenden) wird die Verjährung des Feststellungsrechtes durch jede zum Zwecke der Feststellung getroffene Maßnahme in dem Zeitpunkt unterbrochen, in dem der Zahlungspflichtige hievon in Kenntnis gesetzt wird. Im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. das Erkenntnis vom 30. Jänner 1986, Zl. 85/08/0116, mit weiteren Judikaturhinweisen) wurde, wie der Verwaltungsgerichtshof auch im Vorerkenntnis aussprach, das genannte Feststellungsrecht mit dem Beginn der Beitragsprüfung am 21. November 1983 unterbrochen. Unabhängig davon, ob es außer dem im Erkenntnis vom 21. März 1985, Zl. 83/08/0135, behandelten Fall Fallkonstellationen gibt, in denen eine Verjährungsfrist nach ihrer gemäß § 68 Abs. 1 letzter Satz ASVG eingetretenen Unterbrechung wieder zu laufen beginnt (vgl. dazu schon das zitierte Erkenntnis vom 30. Jänner 1986, Zl. 85/08/0116), wurde - in Fortführung der Gedanken der bereits zitierten Erkenntnisse vom 21. März 1985, Zl. 83/08/0135, und vom 30. Jänner 1986, Zl. 85/08/0116 - jedenfalls im Beschwerdefall die eingetretene Unterbrechung wegen des über die strittige Frage abgeführten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens noch nicht mit der Zustellung des Bescheides der belangten Behörde vom 22. November 1984, durch den zunächst eine Bindung der Erstmitbeteiligten an die Rechtauffassung der belangten Behörde und damit eine Verhinderung an der Verfolgung ihres behaupteten Rechtes eintrat, beendet.

Gegen die Bejahung einer fünfjährigen Verjährungsfrist durch die belangte Behörde wendet der Beschwerdeführer ein, der Verwaltungsgerichtshof habe im Vorerkenntnis ausgesprochen, daß es sich um einen Grenzfall handle. Demnach sei auch der Gerichtshof der Meinung, daß der vorliegende Sachverhalt die Ansicht rechtfertige, es sei eine Versicherungspflicht nach dem ASVG bzw. dem AlVG nicht gegeben. Von sorglosem Vorgehen könne also nicht gesprochen werden. Selbst wenn sich der Beschwerdeführer tatsächlich über die Versicherungspflicht (des Zweitmitbeteiligten) nicht näher erkundigt haben sollte, ändere dies nichts an der Tatsache, daß seine Meinung auch für Fachkreise wie den Verwaltungsgerichtshof und den Steuerberater vertretbar gewesen sei. Das Unterlassen der Einholung von Erkundigungen stelle für sich allein noch keine pflichtwidrige Sorgfaltsverletzung dar. Sie sei vielmehr erst dann gegeben, wenn die Unrichtigkeit der eigenen Auffassung im Zuge von Erkundigungen "sogleich zutage hätte treten müssen". Auf Grund des Vorerkenntnisses erscheine dies im gegenständlichen Fall zumindest zweifelhaft.

    Diesem Vorbringen liegt ein Mißverständnis der rechtlichen

Darlegungen im Vorerkenntnis zugrunde. Zwar hat der Gerichtshof

darin den Hinweis der belangten Behörde in der Begründung des

damals angefochtenen Bescheides vom 22. November 1984 auf das

Vorliegen eines "Grenzfalles" als zutreffend erachtet, aber

deshalb nicht geringere Anforderungen an die (im Vorerkenntnis

dem Inhalt und dem Umfang nach ausführlich dargestellte)

Erkundigungspflicht des Meldepflichtigen postuliert. Der damals

angefochtene Bescheidausspruch wurde vielmehr trotz dieses

richtigen Hinweises in der Begründung deshalb wegen

Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften

aufgehoben, weil die belangte Behörde keine Feststellungen

getroffen hatte, "ob und in welcher Weise" der Beschwerdeführer

"seiner Erkundigungspflicht ... nachgekommen ist".

    Liegt unter dem Gesichtspunkt des Überwiegens der Merkmale

persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4

Abs. 2 ASVG - so wie im Beschwerdefall  - ein "Grenzfall" vor,

so kann der Meldepflichtige seine konkrete - objektiv unrichtige - Rechtsauffassung über die Versicherungsfreiheit des zu beurteilenden Beschäftigungsverhältnisses im Zeitpunkt der Unterlassung der Meldung unter Bedachtnahme auf die für diese Beurteilung erforderliche Betrachtung des Gesamtbildes der konkret zu beurteilenden Beschäftigung (vgl. dazu die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, unter anderem das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A) gerade wegen des Vorliegens eines Grenzfalles (d.h. wegen der Möglichkeit einer anderen Betrachtung schon bei einer geringfügigen Änderung der konkreten Sachverhaltselemente) nicht auf höchstgerichtliche (und erst später geänderte) Rechtsprechung oder bei Fehlen einer solchen auf eine ständige Verwaltungsübung stützen. Vielmehr ist er in einem solchen Grenzfall erst recht gehalten, sich - unter genauer Darlegung der einzelnen Momente der konkreten Beschäftigung - über die Vertretbarkeit seiner Beurteilung dieser Beschäftigung bei der Behörde und/oder einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Person oder Stelle Gewißheit zu verschaffen; demnach genügt eine bloße Erkundigung nach der Versicherungspflicht oder Versicherungsfreiheit einer nur durch die Bezeichnung charakterisierten Beschäftigung nicht. Eine Sorgfaltspflichtverletzung läge demnach nur dann nicht vor, wenn der Meldepflichtige trotz ausführlicher Darlegung der einzelnen Momente der konkreten Beschäftigung von der Behörde oder einer der genannten Personen oder Stellen die dezidierte Auskunft erhielte, es bestehe keine Versicherungspflicht. Sie wäre aber nicht erst dann gegeben, wenn die Unrichtigkeit der Auffassung des Meldepflichtigen im Zuge von Erkundigungen "sogleich" zutage getreten wäre; vielmehr genügte es schon, wenn Zweifel an dieser Rechtsauffassung geäußert würden, da sich dann der Meldepflichtige, wie im Vorerkenntnis ausgeführt wurde, mit Gewissenhaftigkeit mit dem Für und Wider eingehend auseinanderzusetzen hätte.

Was die Frage betrifft, welche Konsequenzen es hat, wenn die zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person zwar selbst von widersprüchlichen Rechtsauffassungen weiß, dem sich erkundigenden Meldepflichtigen gegenüber hingegen diese Zweifel verschweigt, und nach genauer Darlegung der einzelnen Momente der konkreten Beschäftigung dezidiert die Versicherungsfreiheit des Beschäftigungsverhältnisses behauptet, ist zu unterscheiden, ob diese Person Bevollmächtigter des Meldepflichtigen gegenüber dem Beschäftigten in bezug auf das konkrete Beschäftigungsverhältnis ist oder nicht. In letzterem Fall hat die Unterlassung einer Mitteilung dieser widersprüchlichen Rechtsauffassungen gegenüber dem Meldepflichtigen nicht zur Folge, daß ihn deshalb eine Verletzung der Sorgfaltspflicht trifft, im ersteren Fall muß sich hingegen der Meldepflichtige eine allfällige Unterlassung einer Auseinandersetzung des Bevollmächtigten mit den widersprüchlichen Rechtsauffassungen wegen des bestehenden Vollmachtsverhältnisses zurechnen lassen.

Im Beschwerdefall kann aber dahingestellt bleiben, ob der Steuerberater Dr. S in bezug auf das konkrete Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem Zweitmitbeteiligten ein Bevollmächtigter war, da die belangte Behörde ohne relevante Verfahrensmängel, die vom Verwaltungsgerichtshof wahrgenommen werden dürften, von einem Sachverhalt ausgegangen ist, den sie zu Recht als Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt des Beschwerdeführers bewertete. Denn der Gerichtshof ist bei der Überprüfung der Beweiswürdigung auf die Schlüssigkeit und Mängelfreiheit des ihr zugrunde liegenden Verfahrens beschränkt, es obliegt ihm aber nicht die Prüfung der Richtigkeit (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053). Unter Zugrundelegung dieses eingeschränkten Überprüfungsrahmens ist es bei Bedachtnahme auf den Inhalt der Aussage des Zeugen Dr. S aber nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde nicht als erwiesen erachtet hat, daß der Beschwerdeführer seinen Steuerberater Dr. S nach der allfälligen Sozialversicherungspflicht des Zweitmitbeteiligten gefragt hat. Dieser Zeuge sagte nämlich eingangs, er könne sich nicht erinnern, ob er überhaupt mit dem Beschwerdeführer über die Beschäftigung des Zweitmitbeteiligten gesprochen habe, er habe ihn allerdings sicher irgendwann über das Wesen eines Werkvertrages aufgeklärt (was nach den obigen Darlegungen nicht ident mit der Auskunft über die Versicherungspflicht oder Versicherungsfreiheit eines konkreten Beschäftigungsverhältnisses ist). Später bekundete er, er sei nach der Darstellung des Beschwerdeführers zum Ergebnis gekommen, daß es sich nicht um ein "lohnsteuerpflichtiges Dienstverhältnis, sondern um einen Werkvertrag handeln müsse" (was wegen der möglichen unterschiedlichen Bewertung einer Beschäftigung als lohnsteuerpflichtiges oder sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis nicht mit der Erkundigung nach der Versicherungsfreiheit oder Versicherungspflicht des Zweitmitbeteiligten identifiziert werden darf) und sprach im Anschluß daran davon, er habe sicher in der Zeit zwischen 1972 bis 1984 zumindest einmal mit dem Beschwerdeführer "über die Beschäftigung" des Zweitmitbeteiligten gesprochen. Es ist nicht unschlüssig, wenn die belangte Behörde diese Aussage nicht dahin gewürdigt hat, der Beschwerdeführer habe seinen Steuerberater Dr. S nach der allfälligen Sozialversicherungspflicht des Zweitmitbeteiligten gefragt, geschweige denn, er habe - nach dem Beschwerdevorbringen - den Abschluß des Vertrages mit dem Zweitmitbeteiligten (in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht) ausführlich erörtert. Dazu kommt auf Grund der obigen rechtlichen Darlegungen, daß auch eine bloße Frage nach der Sozialversicherungspflicht des Zweitmitbeteiligten ohne genaue Darlegung der Einzelmomente seiner konkreten Beschäftigung nicht ausgereicht hätte.

Da somit der angefochtene Bescheid nicht mit der behaupteten und auch nicht mit einer von Amts wegen aufzugreifenden Rechtswidrigkeit belastet ist, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, in bezug auf die begehrten Schriftsatzaufwände der Mitbeteiligten auf § 49 Abs. 6 VwGG, in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.

Hingewiesen wird darauf, daß die Beendigung des Beschwerdeverfahrens, für dessen Dauer die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt wurde, einen Abspruch über diesen Antrag entbehrlich macht.