TE Vwgh Erkenntnis 1990/9/25 90/08/0064

M gegen Landeshauptmann von Tirol vom 13. Februar 1990, Zl. Vd-16.402/1, betreffend Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz

Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich der Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

1.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 8. Juni 1989 wurde der Beschwerdeführer - soweit dies für das gegenständliche Verfahren von Bedeutung ist (hinsichtlich der Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. Juli 1990, Zl. 90/09/0062, verwiesen) - schuldig erkannt, es unterlassen zu haben, den jugoslawischen Staatsangehörigen Miroslav P. beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden. Er habe dadurch gegen § 33 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) verstoßen, weshalb über ihn gemäß § 111 leg. cit. eine Geldstrafe in der Höhe von S 2.000,-- (Ersatzarreststrafe von zwei Tagen) verhängt werde.

Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer Berufung erhoben.

1.2. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung, soweit sie sich gegen die Verwaltungsübertretung nach dem ASVG richtet, teilweise Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf S 1.000,-- (Ersatzarreststrafe nunmehr ein Tag) herabgesetzt.

In der Begründung verwies die belangte Behörde zunächst darauf, daß der Beschwerdeführer in seiner Berufung das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit Miroslav P. bestritten habe, da ein Arbeitsvertrag weder ausdrücklich noch schlüssig begründet worden sei. Nach Auffassung des Beschwerdeführers mißverstehe die Behörde offensichtlich den Begriff einer Beschäftigung (Arbeitsverhältnis). Ein Arbeitsverhältnis sei nach der Auffassung des Beschwerdeführers ein Rechtsverhältnis, das die Leistung abhängiger, fremdbestimmter Arbeit zum Inhalt habe und durch einen Arbeitsvertrag begründet werde. Dies treffe im gegenständlichen Fall nicht zu. Aus dem Umstand allein, daß Miroslav P. ab und zu Vieh gefüttert, im Stall ausgemistet und gelegentlich Getränkekisten transportiert habe, könne kein Arbeitsverhältnis angenommen werden. Sonst müsse für jeden Gast, der sich sein Bierglas von der Schank hole, der Kellnerin gefälligkeitshalber beim Bierkistentragen helfe oder aus Tierliebe Vieh füttere, eine Beschäftigungsbewilligung beantragt werden. Der Beschwerdeführer habe auch das Verfahren vor der Bezirkshauptmannschaft als mangelhaft gerügt und fünf Zeugen zum Beweis dafür, daß Miroslav P. keiner geregelten Beschäftigung nachgegangen sei, namhaft gemacht. Er habe auch verlangt, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären, ob ein unentgeltliches Helfen im Stall, sowie ein fallweises Helfen beim Tragen von Bierkisten ein Arbeitsverhältnis im Sinne der arbeitsrechtlichen Bestimmungen darstellen könne.

Nach Auffassung der belangten Behörde stehe fest, daß Miroslav P. im Gasthaus des Beschwerdeführers freie Kost und Unterkunft erhalten und dafür unentgeltlich stundenweise in der Landwirtschaft und im Gastbetrieb des Beschwerdeführers Arbeiten verrichtet habe. Der vorliegende Sachverhalt erscheine damit als erwiesen. Dies gehe einerseits aus dem Bericht des Gendarmeriepostenkommandos X vom 23. November 1988 und den Aussagen von Miroslav P. und seines Vaters sowie andererseits aus der Einvernahme des Beschwerdeführers vor der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck am 23. Februar 1989 und seinen Berufungsausführungen hervor. Nach dem Gendarmeriebericht vom 23. November 1988 sei Miroslav P. anläßlich einer Kontrolle am 20. November 1988 von zwei Beamten in der Küche des Gastbetriebes des Beschwerdeführers arbeitend angetroffen worden. Weiters habe sich herausgestellt, daß der genannte Ausländer im Dachboden des Gasthofes N ein Zimmer bewohne; dies allerdings nicht ständig. Bei der Einvernahme habe sich herausgestellt, daß Miroslav P. offensichtlich nicht deutsch verstanden habe, weshalb sein Vater zum Sachverhalt niederschriftlich einvernommen worden sei. Dieser habe in einer Niederschrift die Erhebungen der Gendarmeriebeamten bestätigt. Sein Sohn schlafe öfters beim Beschwerdeführer, arbeite bei ihm in der Landwirtschaft und helfe als Hausbursche aus. Dafür erhalte er zwar kein Entgelt, jedoch freie Kost und Unterkunft. Miroslav P. habe in seiner Zeugeneinvernahme ebenfalls angegeben, daß er beim Beschwerdeführer für freie Unterkunft und Verpflegung stundenweise vormittags und nachmittags im Stall und bei Heuarbeiten sowie fallweise beim Transport von Getränkekisten geholfen habe. Bezahlung habe er dafür keine erhalten. Der Beschwerdeführer bestreite in seiner Niederschrift vom 23. Februar 1989 die von Miroslav P. und dessen Vater gemachten Angaben nicht. Er habe nur darauf hingewiesen, daß er sich selbst zum fraglichen Zeitpunkt nicht in Ellbögen aufgehalten habe. Miroslav P. habe bei ihm zwar freie Unterkunft und Verpflegung erhalten, weil er dessen Vater gut kenne, er habe ihm jedoch nie Arbeiten aufgetragen und Miroslav P. auch nie arbeiten gesehen. Er habe jedoch in seiner Berufung eine stundenweise Mithilfe von Miroslav P. in seiner Landwirtschaft und seinem Gastbetrieb nicht ausgeschlossen. Er bestreite hingegen, daß es sich bei dieser Hilfe um ein geregeltes Arbeitsverhältnis gehandelt habe.

Die Rechtfertigungen des Beschwerdeführers seien jedoch nicht geeignet, zu einer Einstellung des Strafverfahrens zu führen. Allein dadurch, daß der Beschwerdeführer Arbeitsleistungen von einem Ausländer, für den er keine Beschäftigungsbewilligung besessen habe und der auch nicht im Besitz eines Befreiungsscheines gewesen sei, in seinem Betrieb geduldet habe, habe er gegen die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verstoßen. Dabei sei es unerheblich, ob Miroslav P. von sich aus Arbeiten verrichtet habe oder vom Beschwerdeführer dazu aufgefordert worden sei. Es sei auch unerheblich, ob ausdrücklich ein Arbeitsverhältnis bzw. eine Entlohnung vereinbart worden sei. Aus diesem Grund hätten auch die vom Beschwerdeführer beantragten Zeugeneinvernahmen und die Einholung des Sachverständigengutachtens unterbleiben können. Auf Grund seiner Beschäftigung im Betrieb des Beschwerdeführers sei Miroslav P. gemäß § 7 Abs. 3 lit. a ASVG der Teilversicherung in der Unfallversicherung unterlegen. Der Beschwerdeführer wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den genannten Ausländer gemäß § 33 Abs. 1 ASVG zur Teilversicherung in der Unfallversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger (Tiroler Gebietskrankenkasse) anzumelden. Die belangte Behörde erachte jedoch die von der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck nach dem ASVG verhängte Geldstrafe einerseits im Hinblick auf die in § 111 ASVG festgesetzte Höchststrafe von S 6.000,-- und andererseits auf den geringen Beschäftigungsumfang von Miroslav P. sowie der bisherigen Unbescholtenheit des Beschwerdeführers als überhöht. Die in diesem Punkt zu verhängende Geldstrafe sei deshalb auf S 1.000,-- herabgesetzt worden.

1.3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.

1.4. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsstrafakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 11 Abs. 1 VwGG gebildeten Strafsenat erwogen:

2.1. § 33 Abs. 1 ASVG lautet auszugsweise:

"§ 33. (1) Die Dienstgeber haben jeden von ihnen beschäftigten, in der Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz Pflichtversicherten (Vollversicherte und in der Krankenversicherung Teilversicherte) binnen drei Tagen nach Beginn der Pflichtversicherung beim zuständigen Träger der Krankenversicherung anzumelden und binnen drei Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung bei diesem abzumelden. Die Ansowie die Abmeldung des Dienstgebers wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit der Beschäftigte in diesen Versicherungen pflichtversichert ist. Durch die Satzung des Trägers der Krankenversicherung kann die Meldefrist im allgemeinen bis zu sieben Tagen oder für einzelne Gruppen von Pflichtversicherten bis zu einem Monat erstreckt werden...."

§ 33 Abs. 2 ASVG hat folgenden Inhalt:

"(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind."

§ 111 ASVG - soweit für den Beschwerdefall relevant - bestimmt:

"§ 111. Dienstgeber und sonstige nach § 36 meldepflichtige Personen (Stellen), im Falle einer Bevollmächtigung nach § 35 Abs. 3 oder § 36 Abs. 2 die Bevollmächtigten, die der ihnen auf Grund dieses Bundesgesetzes obliegenden Verpflichtung zur Erstattung von Meldungen und Anzeigen bzw. zur Übermittlung von Meldungsabschriften an den Dienstnehmer nicht oder nicht

rechtzeitig nachkommen, .... begehen, wenn die Handlung nicht

nach anderer Bestimmung einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und werden von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geld bis 6.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu zwei Wochen bestraft."

2.2. Die belangte Behörde vertritt die Auffassung, Miroslav P. sei "auf Grund seiner Beschäftigung im Betrieb des Beschwerdeführers" gemäß § 7 Abs. (richtig: Z.) 3 lit. a ASVG der Teilversicherung in der Unfallversicherung unterlegen, weshalb der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen wäre, ihn gemäß § 33 Abs. 1 ASVG zur Teilversicherung in der Unfallversicherung anzumelden. Das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses erachtet die belangte Behörde dabei im wesentlichen deshalb gegeben, da Miroslav P. beim Beschwerdeführer freie Kost und Quartier gehabt habe und er "dafür unentgeltlich stundenweise in der Landwirtschaft und im Gastbetrieb" Arbeiten verrichtet habe.

Dem gegenüber hat der Beschwerdeführer das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses stets in Abrede gestellt und im Verwaltungsverfahren vorgebracht, daß er Miroslav P. nur aus Gefälligkeit gegen dessen ihm bekannten Vater bei sich aufgenommen habe.

2.2.1. Hinsichtlich der von der belangten Behörde angenommenen Versicherungspflicht (insbesondere der Teilversicherung in der Unfallversicherung) des genannten Ausländers sind folgende Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes relevant:

Der mit "Teilversicherung von im § 4 genannten Personen" überschriebene § 7 Z. 3 lit. a ASVG hat folgenden Inhalt:

"§ 7. Nur in den nachstehend angeführten Versicherungen sind von den im § 4 genannten Personen auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (teilversichert):

.....

3. in der Unfallversicherung hinsichtlich der nachstehend bezeichneten Tätigkeiten (Beschäftigungsverhältnisse):

a) die im § 5 Abs. 1 Z. 2 von der Vollversicherung ausgenommenen Beschäftigten;"

Gemäß § 4 Abs. 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes unter anderem die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 5 Abs. 1 Z. 2 ASVG sind - abgesehen von im Beschwerdefall nicht interessierenden Ausnahmen - von der Vollversicherung nach § 4 - unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung - Dienstnehmer hinsichtlich einer Beschäftigung ausgenommen, die nach Abs. 2 als geringfügig anzusehen ist.

Eine Beschäftigung gilt nach § 5 Abs. 2 ASVG unter anderem dann als geringfügig im Sinne des Abs. 1 Z. 2:

"a) wenn sie für eine kürzere Zeit als für eine Woche vereinbart ist und dem Dienstnehmer für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 173 S gebührt,

b) wenn sie für mindestens eine Woche oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und dem Dienstnehmer ohne Rücksicht auf die Zahl der Arbeitstage als wöchentliches Entgelt höchstens 520 S oder als monatliches Engelt höchstens 2261 S gebührt,

c) wenn das Entgelt nicht nach zeitlichen Abschnitten, sondern nach einem anderen Maßstab (Akkordlohn, Stücklohn, Leistungen Dritter) vereinbart ist und dem Dienstnehmer in einem Kalendermonat ein Entgelt von höchstens 1040 S gebührt."

2.2.2. Vor dem Hintergrund dieser Bestimmungen hat sich die belangte Behörde zunächst weder mit den nach der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung unterscheidungskräftigen Merkmalen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit (vgl. dazu etwa aus letzter Zeit das Erkenntnis vom 25. September 1990, Zl. 0270 bis 0274) näher auseinandergesetzt und dafür erforderliche Feststellungen getroffen noch ist sie auf das Vorbringen des Beschwerdeführers eingegangen, er habe Miroslav P. nur aus Gefälligkeit gegenüber dessen ihm bekannten Vater bei sich aufgenommen (vgl. dazu das bereits genannte Erkenntnis betreffend Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vom 11. Juli 1990, Zl. 90/09/0062).

Aber selbst bei Zugrundelegung eines Beschäftigungsverhältnisses erweist sich die Annahme der belangten Behörde, der Beschwerdeführer wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den genannten Ausländer gemäß § 33 Abs. 1 ASVG zur Teilversicherung in der Unfallversicherung anzumelden, als rechtswidrig. Weder § 33 noch der mit "Meldung nur unfallversicherter Personen" überschriebene § 37 ASVG sieht eine Meldepflicht des Dienstgebers für geringfügig beschäftigte Personen, die in der Unfallversicherung bloß teilversichert sind, vor.

§ 37 ASVG hat folgenden Inhalt:

"§ 37. Für die Meldungen der nur in der Unfallversicherung pflichtversicherten mit Ausnahme der im § 7 Z. 3 lit. a und b und der im § 8 Abs. 1 Z. 3 lit. a, h und i genannten Personen sind die Grundsätze der §§ 33 bis 35 und 36 Abs. 3 mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, daß die Meldungen beim zuständigen Träger der Unfallversicherung zu erstatten sind. Für die nach § 8 Abs. 1 Z. 3 lit. a in der Unfallversicherung Pflichtversicherten sind die Meldungen beim Träger der Pensionsversicherung der in der gewerblichen Wirtschaft selbständig Erwerbstätigen zu erstatten, wobei die Bestimmungen der §§ 18 und 21 des Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes entsprechend anzuwenden sind. Das Nähere wird in der Satzung des Trägers der Unfallversicherung bestimmt."

Die im § 7 Z. 3 lit. a ASVG genannten Personen sind daher von der Meldepflicht des Dienstgebers ausdrücklich ausgenommen (vgl. auch GEHRMANN-RUDOLPH-TESCHNER, Allgemeine Sozialversicherung, Anm. 2 zu § 37, wonach für geringfügig Beschäftigte überhaupt keine Meldepflicht vorgesehen ist. Eine nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz obliegende Verpflichtung zur Erstattung von Meldungen (§ 111 ASVG) bezüglich der genannten Person des Ausländers bestand für den Beschwerdeführer somit nicht.

Daran ändert auch die - im Gegensatz zu § 37 ASVG - in § 13 Abs. 1 Z. 1 der Satzung der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt (abgedruckt bei GEHRMANN-RUDOLPH-TESCHNER, aaO, Seite 299 f) normierte Meldepflicht des Dienstgebers nichts, da die Übertretung dieser auf der Stufe einer Verordnung stehenden Bestimmung (vgl. dazu etwa TOMANDL, System des österreichischen Sozialversicherungsrechts, Seite 13 ff) dem Beschwerdeführer weder vorgeworfen wurde noch die Verletzung einer solchen Norm in § 111 ASVG sanktioniert ist. Diese Bestimmung stellt nur Verstöße gegen die auf Grund dieses BUNDESGESETZES obliegenden Verpflichtungen unter Strafe.

2.4. Auf Grund dieser Erwägungen bestand für den Beschwerdeführer keine Verpflichtung, den genannten Ausländer bezüglich der von der belangten Behörde angenommenen Beschäftigung beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden. Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 1 VwGG aufzuheben.

2.5. Schriftsatzaufwand wurde dem Beschwerdeführer bereits in dem zur Zl. 90/09/0062 protokollierten Verfahren zugesprochen. Ein neuerlicher Zuspruch kam daher im gegenständlichen Verfahren nicht mehr in Frage (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. Juli 1966, Zl. 230/66, VwSlg. 3488/F).