TE Vwgh Erkenntnis 1990/9/27 89/12/0225

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Seiler und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Knell, Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Wildmann, über die Beschwerde des Dkfm. Mag. Dr. MN in X, vertreten durch Dr. A, gegen den Bescheid des Bundesministers für Unterricht, Kunst und Sport vom 30. Oktober 1989, Zl. 102.715/98/I/14a/89, betreffend Dienstbefreiung für Kuraufenthalt, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.380,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Lehrer an der Bundeshandelsakademie und Bundeshandelsschule X in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit Eingabe vom 14. Mai 1988 suchte er um Dienstbefreiung für die Zeit vom 24. September 1988 bis 16. Oktober 1988 zwecks Absolvierung eines von der BVA für diesen Zeitraum bewilligten Kuraufenthaltes an.

Am 16. Mai 1988 nahm der Schulleiter zu diesem Ansuchen dahingehend Stellung, daß einerseits kein akuter Krankheitsfall vorliege, der den unmittelbaren Antritt eines Kuraufenthaltes erforderlich mache, andererseits der Beschwerdeführer aus dienstlichen und pädagogischen Gründen während des beantragten Kuraufenthaltes unabkömmlich sei.

Mit Bescheid der Dienstbehörde erster Instanz vom 9. August 1988 wurde der Antrag des Beschwerdeführers gemäß § 79 Abs. 2 BDG 1979 abgewiesen. Maßgeblich hiefür war nach der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides, daß es sich bei diesem Termin um den Zeitraum des Schulbeginnes, also um einen für den Schulbetrieb besonders wesentlichen Zeitraum handle. Ein Lehrer sei mit seiner individuellen Arbeitsweise, mit seiner Kenntnis des Leistungsstandes und der Leistungsfähigkeit seiner Schüler und durch seine Unterrichtsplanung sehr stark an die ihm anvertrauten Klassen gebunden. Er habe primär seinen Kuraufenthalt während der Hauptferien zu absolvieren. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sei durch das Gesetz vorgegeben, indem der Lehrer auch während des Unterrichtsjahres den Kuraufenthalt antreten könne, wenn der Kuraufenthalt im Hinblick auf den Gesundheitszustand des Lehrers unmittelbar oder doch in nächster Zeit erforderlich sei und keine zwingenden dienstlichen Gründe entgegenstünden. In einem medizinischen Gutachten vom 17. Mai 1988 sei festgestellt worden, daß der Beschwerdeführer an einem Wirbelsäulenleiden mäßigen Grades leide und ein Kuraufenthalt keinesfalls unmittelbar erfolgen müsse, sondern auch in die schulfreie Zeit verlegt werden könne. Wie der Beschwerdeführer selbst angegeben habe, sei ihm ein Kurtermin in den Sommerferien 1988 von der BVA angeboten worden, welchen er aber nicht angenommen habe.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er die Abweisung - soweit dies für das Verfahren von Bedeutung ist - aus folgenden Gründen als gesetzwidrig bezeichnete:

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Die Begründung, daß es sich bei dem Termin 24.9.1988 um einen besonders sensiblen Zeitraum handelt, ist willkürlich, was sich auch aus der weiteren Begründung, Lehrer hätten in den Sommerferien auf Kur zu gehen, schlüssig beweisen läßt. Außerdem sei das Beispiel des Administrators der Schule angeführt, der 1987 in der Schulschlußwoche seine Kur antrat

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diesen Teil des Schuljahres könnte man wohl ebenfalls als 'sensibel' für die Verwaltung bezeichnen.

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Für Fachsupplierungen wäre ausreichend Möglichkeit gewesen.

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Die Feststellung in der Begründung, 'ein Lehrer hat primär seinen Kuraufenthalt während der Hauptferien zu absolvieren', ist gesetzwidrig, da dem Beamten grundsätzlich vom Gesetzgeber die Wahl des Kurtermins freisteht - außer es stehen zwingende dienstliche Gründe entgegen, was im konkreten Fall nicht der Fall ist - sowie die Hauptferien ex lege als 'Urlaub' des Lehrers definiert sind. Den Bediensteten zu verpflichten, während des Urlaubs in 'Krankenstand' zu gehen, einen solchen stellt ein Kuraufenthalt dar, ist m.E. rechtwidrig.

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Wenn bereits 1986 ärztlicherseits festgestellt wurde, daß ein Rehab-Verfahren zur Aufrechterhaltung der Dienstfähigkeit ärztlicherseits angeraten ist und keine Besserung des Leidens vorliegt, hätte der LSR für Salzburg meinem Antrag die Genehmigung nicht versagen dürfen.

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Die Willkür des LSR ist auch durch die Zustellung des ablehnenden Bescheids (wie bereits bei meinem letzten Ansuchen) WENIGER ALS 2 WOCHEN vor dem geplanten Kurtermin zu erblicken. Dem LSR war am 7.7.1988 aufgrund meiner Meldung gem. § 173 BDG meine Urlaubsadresse für die Hauptferien bekannt. Er hat mit der Zustellung des Bescheids jedoch bis zum 12.9.1988 zugewartet."

Ergänzend hiezu legte der Beschwerdeführer ein fachärztliches Attest vor, nach dem, mangels entsprechenden Erfolges sonstiger Therapien, bei ihm ein in nächster Zeit durchzuführendes Heilverfahren z.B. in einer Schwefeltherme die beträchtlichen Beschwerden günstig beeinflussen könnte und im Interesse der Aufrechterhaltung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers medizinisch angezeigt sei.

Nach ergänzenden Erhebungen und Einholung medizinischer Sachverständigengutachten, die die belangte Behörde über die Behörde erster Instanz vornehmen ließ, sowie nach Einholung von Stellungnahmen des Beschwerdeführers hiezu, in denen der Beschwerdeführer letztlich die Auffassung vertrat, daß seine Angelegenheit bereits entscheidungsreif sei, machte der Beschwerdeführer Verletzung der Entscheidungspflicht geltend (Verwaltungsgerichtshof Zl. 89/12/0182).

Nachdem mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Oktober 1989, Zl. 88/12/0183, über eine Beschwerde desselben Beschwerdeführers betreffend seine Dienstbefreiung für Kuraufenthalt in der Zeit vom 15. Mai bis 6. Juni 1988 abgesprochen worden war, erging der nunmehr angefochtene Bescheid, mit dem die Berufung des Beschwerdeführers abgewiesen wurde. Zur Begründung wird nach zusammengefaßter Wiedergabe des Verfahrensablaufes, des Bescheides erster Instanz und der Rechtslage im wesentlichen weiter ausgeführt: § 79 Abs. 2 BDG 1979 solle sicherstellen, daß der Bedienstete, dem die Wahl der Kurperiode nach Abs. 1 dieser Bestimmung offenstehe, nicht zu einer Zeit die Kur absolviere, während der er dienstlich dringend benötigt werde.

Der Beschwerdeführer behaupte in seiner Berufung, daß es sich bei dem Termin vom 24. September bis 16. Oktober 1988 keineswegs um einen besonders sensiblen Zeitraum handle. Demgegenüber habe der Schulleiter in einer weiteren Stellungnahme vom 28. November 1988 eindeutig festgestellt, daß sehr wohl zwingende dienstliche Gründe dem Antrag des Beschwerdeführers entgegenstünden. Unter anderem habe der Schulleiter ausgeführt, daß der Beschwerdeführer eine erste Klasse Handelsschule sowie überwiegend Maturajahrgänge zu unterrichten habe und gerade hier eine kontinuierliche Arbeit geleistet werden müsse, welche Aufgabe von supplierenden Lehrern nicht erfüllt werden könne. Gerade in den vom Beschwerdeführer unterrichteten Rechtsfächern sei eine Fachsupplierung nur begrenzt möglich.

Wie bereits ausgeführt, sei bei der zeitlichen Einteilung der Dienstbefreiung für einen Kuraufenthalt auf zwingende dienstliche Gründe Rücksicht zu nehmen. Der Schulleiter habe in seinem Bericht vom 28. November 1988 zwingende dienstliche Gründe angeführt, die gegen die Bewilligung des Antrages des Beschwerdeführers sprächen. Einer dieser Gründe werde darin erblickt, daß der Beschwerdeführer vier Stunden in einer ersten Klasse Handelsschule zu unterrichten habe, wo gerade ab Unterrichtsbeginn (15. September) die wichtigen organisatorischen und pädagogischen Aufgaben, nämlich die Umstellung der Schüler auf die neue Schulart, auf die neuen Fächer sowie auf die neuen Lehrer, zu bewältigen sei. Diese Aufgabe könne jedoch bloß durch den in Frage kommenden Klassenlehrer, nicht jedoch durch supplierende Lehrer vorgenommen werden. Weiters habe der Schulleiter darauf hingewiesen, daß der Beschwerdeführer auf Grund des Schulstundenplanes von den restlichen fünfzehn Stunden zehn Stunden in Maturajahrgängen zu unterrichten habe. Auch für diese Jahrgänge sei eine kontinuierliche und auf den Abschluß abgestellte Unterrichtsarbeit durch den Klassenlehrer unbedingt erforderlich. Der Beschwerdeführer habe nun im Zuge seiner Äußerungen vom 6. März 1989 bzw. vom 15. September 1989 diesem Vorbringen gegenüber lediglich eingewendet, daß das Vorbringen des Schulleiters nicht den Tatsachen entspräche, eine ordnungsgemäße Unterrichtserteilung auf Grund der Stundenpläne sichergestellt sei und der Beschwerdeführer überdies auf Grund seiner Dienstfreistellung gemäß § 18 BDG 1979 acht Wochen vom Dienst freigestellt worden sei, ohne daß hiedurch sein Unterricht beeinträchtigt gewesen sei.

Was zunächst das zuletzt angeführte Argument betreffe, so könne hiemit nichts gewonnen werden. Eine Dienstfreistellung gemäß § 18 BDG 1979 habe kraft Gesetzes zwingend zu erfolgen, sohin ohne Rücksicht darauf, ob dieser Dienstbefreiung allfällige zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. Was das weitere Vorbringen betreffe, so müsse festgestellt werden, daß sich der Beschwerdeführer lediglich auf die Tatsache berufe, daß die Darstellung des Schulleiters hinsichtlich der behaupteten zwingenden dienstlichen Gründe nicht zutreffe, er habe jedoch keine konkreten Beweise für diese Behauptung angeboten, sondern sich lediglich auf die Stundenpläne berufen. Gerade anhand der Stundenpläne habe jedoch der Schulleiter dargestellt, daß der Beschwerdeführer während der pädagogisch wichtigen Zeit der ersten Unterrichtswochen, während der er einerseits eine erste Klasse Handelsschule, andererseits Maturajahrgänge zu unterrichten habe, vom Unterricht ferngeblieben wäre. Hiezu komme noch, daß auf Grund der ab 12. September 1988 maßgebenden Situation bloß ein Drittel der vom Beschwerdeführer unterrichteten Stunden durch Fachsupplierungen hätte abgedeckt werden können. Die überwiegende Stundenanzahl hätte daher nicht suppliert werden können. Gegen diese Ausführungen habe der Beschwerdeführer weder in seiner Äußerung vom 6. März 1989 noch vom 15. September 1989 Einwendungen vorgebracht. Da sohin zweifellos zwingende dienstliche Gründe vorgelegen seien, die gegen die Bewilligung des beantragten Kuraufenthaltes in der angegebenen Zeit gesprochen hätten, sei der Berufung der Erfolg zu versagen gewesen. Dies auch deshalb, weil der ärztliche Sachverständige in seinem Gutachten vom 10. April 1989 ausdrücklich festgestellt habe, daß ein unmittelbarer Antritt des Kuraufenthaltes nicht erforderlich sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden und kostenpflichtige Aufhebung beantragt wird.

Die belangte Behörde hat ihre Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 79 Abs. 1 BDG 1979 (BGBl. Nr. 333) ist dem Beamten auf Antrag für die Dauer eines Kuraufenthaltes Dienstbefreiung zu gewähren, wenn ein Sozialversicherungsträger die Kosten der Kur trägt. Bei der zeitlichen Einteilung dieser Dienstbefreiung ist nach Abs. 2 dieser Bestimmung auf zwingende dienstliche Gründe Rücksicht zu nehmen. Eine solche Dienstbefreiung gilt nach Abs. 5 der genannten Bestimmung als eine durch Krankheit verursachte Abwesenheit vom Dienst. Im Rahmen der für Lehrer im

              7.              Abschnitt des BDG 1979 getroffenen Sonderregelungen ist diesbezüglich keine abweichende Normierung erfolgt.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem bereits genannten Erkenntnis vom 16. Oktober 1989, Zl. 88/12/0183, dargelegt hat, ergibt sich aus Abs. 1 der genannten Bestimmung bei Vorliegen der angegebenen Voraussetzungen ein Anspruch der Beamten auf diese besondere, als "Krankenstand" zu wertende Dienstbefreiung. Dieser Anspruch wird hinsichtlich der zeitlichen Einteilung der Dienstbefreiung durch Abs. 2 insoferne beschränkt, als auf zwingende dienstliche Gründe Rücksicht zu nehmen ist. Unter ZWINGENDEN dienstlichen Gründen dürfen nur wesentliche und schwerwiegende dienstliche Erfordernisse verstanden werden, durch die der Dienstgeber gleichsam gezwungen wird, auf die Arbeitskraft des Bediensteten im entsprechenden Zeitraum nicht verzichten zu können.

Der Beschwerdeführer bringt als inhaltliche Rechtswidrigkeit vorerst vor, daß die Behörde erster Instanz ihren abweisenden Bescheid damit begründet habe, daß ein Lehrer seinen Kuraufenthalt primär während der Hauptferien zu absolvieren hätte und eine Ausnahme durch das Gesetz nur dann vorgegeben sei, wenn der Kuraufenthalt im Hinblick auf den Gesundheitszustand unmittelbar erforderlich sei und keine zwingenden dienstlichen Gründe der Bewilligung entgegenstünden. Obwohl der Beschwerdeführer in seiner Berufung ausdrücklich die Gesetzwidrigkeit dieser Rechtsansicht geltend gemacht habe, habe es die belangte Behörde unterlassen, sich damit auseinanderzusetzen und die unrichtige Rechtsansicht der Behörde erster Instanz zu verwerfen.

Auch wenn die diesem Vorbringen zugrundeliegende Rechtsauffassung des Beschwerdeführers vom Verwaltungsgerichtshof im wesentlichen mit dem genannten Erkenntnis vom 16. Oktober 1989 als inhaltlich richtig erkannt worden ist, teilt der Verwaltungsgerichtshof die Wertung des nunmehr geltend gemachten Mangels, der primär im Verhältnis zwischen der Behörde erster Instanz und der belangten Behörde zu sehen ist, als inhaltliche Rechtswidrigkeit nicht. Vorerst ist - wie im übrigen der Beschwerdeführer in seinem diesbezüglichen umfangreichen Vorbringen selbst angibt - der dargestellte angebliche Mangel allenfalls als "Begründungsmangel", also als eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften zu betrachten; einer solchen Rechtswidrigkeit muß aber, um eine Aufhebung im Sinne des § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG zu rechtfertigen, Rechtserheblichkeit für die angefochtene Entscheidung zukommen. Darüber hinaus ist zu bedenken, daß die belangte Behörde sich als Berufungsbehörde nach § 66 des im Beschwerdefall nach § 1 DVG anwendbaren AVG 1950 mit der Angelegenheit in gleicher Weise wie die Behörde erster Instanz zu befassen hatte. Sie hat die Angelegenheit sowohl hinsichtlich des als Grundlage der Entscheidung anzunehmenden Sachverhaltes als auch hinsichtlich der maßgebenden rechtlichen Erwägungen einer neuerlichen, selbsttätigen Prüfung zu unterziehen und auf Grund des Ergebnisses dieser Prüfung ihre Entscheidung zu fällen. In der Regel hat die Berufungsbehörde - soweit sie von der Auffassung der Behörde erster Instanz abweicht - nicht kassatorisch, sondern reformatorisch vorzugehen. Nach § 67 AVG 1950 gelten die Vorschriften des III. Teiles des AVG auch für den Bescheid der Berufungsbehörde und trifft diese jedenfalls die Begründungspflicht. Eine Verletzung dieser Begründungspflicht allein, die sich für die angefochtene Entscheidung selbst aber nicht als wesentlich darstellt, kann jedoch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen.

Die belangte Behörde hat - wie der Begründung des angefochtenen Bescheides im Anschluß an die Wiedergabe des § 79 Abs. 2 BDG 1979 zu entnehmen ist - ihre Rechtsauffassung, nämlich, daß dem Bediensteten die Wahl der Kurperiode offensteht, die genannte Regelung aber sicherstellen soll, daß die Kur nicht zu einer Zeit absolviert wird, während der der Beamte dienstlich dringend benötigt wird, an die Stelle der unrichtigen Rechtsauffassung der Behörde erster Instanz gesetzt. Ergänzend stützt die belangte Behörde ihre abweisende Entscheidung (letzter Satz der Begründung) auch darauf, daß der ärztliche Sachverständige in seinem Gutachten vom 10. April 1989 einen unmittelbaren Antritt des Kuraufenthaltes für nicht erforderlich gehalten habe.

Daß der zuletzt dargestellten medizinischen Überlegung auf Grund des Regelungsinhaltes des § 79 Abs. 1 und 2 BDG 1979 keine rechtserhebliche Bedeutung für die zeitliche Einteilung des Kuraufenthaltes zukommt, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in dem genannten Vorerkenntnis vom 16. Oktober 1989 ausgeführt. Da dieser Argumentation der belangten Behörde aber nur ergänzende Bedeutung zu den in der Begründung des angefochtenen Bescheides vorher dargestellten dienstlichen Gründen beigemessen werden kann und damit diese Überlegung für die Entscheidung nicht tragend gewesen ist, folgt aus diesem Grunde noch keine Rechtswidrigkeit, die zu einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides führt.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem genannten Vorerkenntnis vom 16. Oktober 1989 ausgeführt hat, dürfen unter zwingenden dienstlichen Gründen im Sinne des § 79 Abs. 2 BDG 1979 nur wesentliche und schwerwiegende dienstliche Erfordernisse verstanden werden, durch die der Dienstgeber gleichsam gezwungen wird, auf die Arbeitskraft des Bediensteten im entsprechenden Zeitraum nicht verzichten zu können. Es ist der belangten Behörde beizupflichten, daß jedenfalls dann, wenn bei einem Teil der Unterrichtsstunden des Beschwerdeführers keine Fachsupplierung in dem in Frage stehenden Zeitraum möglich gewesen wäre oder der Unterricht aus besonderen und wichtigen pädagogischen Gründen während eines von der Behörde als "sensibler Zeitraum" bezeichneten Teiles des Schuljahres sinnvollerweise nur vom Beschwerdeführer selbst hätte erteilt werden müssen, der Tatbestand des § 79 Abs. 2 BDG 1979 insofern erfüllt ist, daß es sich bei den genannten Gründen um zwingende dienstliche Gründe handelt, die bei der zeitlichen Einteilung des Kuraufenthaltes zu berücksichtigen gewesen wären.

Abgesehen von diesen rechtlichen Überlegungen ist das Verfahren aber aus folgenden Gründen mangelhaft geblieben:

Was die von der belangten Behörde als zwingende Gründe gewerteten Gesichtspunkte betrifft, stützt sie sich sachverhaltsmäßig auf die Stellungnahmen des Schulleiters, der der Beschwerdeführer aber unter Angabe von Gründen widersprochen hat. Wenn auch der Behörde durchaus beizupflichten ist, daß sich eine Dienstfreistellung nach § 18 BDG 1979, was die Voraussetzungen betrifft, von einer nach § 79 BDG 1979 unterscheidet, so trifft das wohl nicht hinsichtlich des Beweiswertes in der Frage der Möglichkeit einer Supplierung für den Beschwerdeführer zu. Bei der Behauptung der pädagogischen Wichtigkeit der ersten Wochen des Schuljahres beschränkt sich die belangte Behörde auf die Wiedergabe der Stellungnahme des Schulleiters, die sie ohne nähere Begründung übernimmt. Die vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren erhobenen Einwendungen werden bloß damit abgetan, der Beschwerdeführer habe keine konkreten Beweise für seine Behauptung angeboten. Abgesehen von der Frage, ob bei der gegebenen Sachlage die Verpflichtung zur Beweisführung nicht schon aus praktischen Gründen im Bereich der Behörde liegt, entspricht diese Behauptung - wie den vorgelegten Verwaltungsakten zu entnehmen ist - nicht den Tatsachen, weil der Beschwerdeführer sowohl in seiner Stellungnahme vom 6. März als auch vom 15. September 1989 zur Frage der Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Unterrichtserteilung begründete Beweisanbote vorgebracht hat. Hinsichtlich der Supplierungsmöglichkeit stützt sich die belangte Behörde trotzdem nur auf die Stellungnahme des Schulleiters. Entsprechend begründete Feststellungen über die Frage der Möglichkeit der Supplierung für den Beschwerdeführer in dem in Frage stehenden Zeitraum sind damit ebenso unterblieben wie begründete Darlegungen dazu, daß die belangte Behörde die Überlegung des Schulleiters, daß es sich bei dem genannten Zeitraum um eine pädagogisch wichtige Zeit handle, teilt, und daß daraus ein zwingender dienstlicher Grund im Sinne des § 79 Abs. 2 BDG 1979 folgt.

Aus den dargestellten Gründen mußte der angefochtene Bescheid, da ein für den Beschwerdeführer günstigeres Ergebnis nicht ausgeschlossen werden kann, gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben werden. Im Hinblick auf dieses Ergebnis und unter Berücksichtigung dessen, daß im fortgesetzten Verfahren lediglich eine Feststellungsentscheidung zu treffen sein wird, erübrigt sich die Auseinandersetzung mit dem weiteren Beschwerdevorbringen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.