TE Vwgh Erkenntnis 1990/9/27 89/12/0098

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Seiler und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Knell, Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Wildmann, über die Beschwerde des Mag. JN in Wien, vertreten durch Dr. A, gegen den Bundesminister für Inneres wegen Verletzung der Entscheidungspflicht betreffend Gefahrenzulage nach § 19 b des Gehaltsgesetzes 1956, zu Recht erkannt:

Dem Antrag des Beschwerdeführers vom 12. Feber 1988 auf Zuerkennung einer Gefahrenzulage wird gem. § 19 b des Gehaltsgesetzes 1956 nicht stattgegeben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.770,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Rat in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; seine Dienststelle ist die Bundespolizeidirektion

Wien - Wirtschaftspolizei.

Mit Schreiben vom 12. Februar 1988 beantragte der Beschwerdeführer bei seiner Dienstbehörde die Zuerkennung einer Gefahrenzulage rückwirkend ab dem Zeitpunkt seiner Überstellung (1. November 1986). Er begründete seinen Antrag im wesentlichen wie folgt: Als Angehöriger der Wirtschaftspolizei "im höheren Wirtschaftsdienst" werde er wie jeder rechtskundige Beamte dieser Dienststelle mit der selbständigen Bearbeitung und Erledigung von Wirtschaftsstrafamtshandlungen betraut. In dieser Eigenschaft sei er Leiter der jeweiligen Amtshandlung und müsse bei Notwendigkeit auch persönlich exekutiv tätig werden (z.B. Hausdurchsuchungen). Etwa seit dem Jahr 1960 habe sich die ursprünglich gehandhabte Praxis der Beiordnung der Beamten des höheren Wirtschaftsdienstes zu einem die Amtshandlung leitenden Beamten des rechtskundigen Dienstes als völlig unpraktikabel erwiesen und sei daher dahingehend geändert worden, daß der Beamte des höheren Wirtschaftsdienstes zu diesen Erledigungen selbständig verpflichtet worden sei. Diese Verpflichtung habe ihren Ausdruck auch darin gefunden, daß den Beamten des höheren Wirtschaftsdienstes, genauso wie den Beamten des rechtskundigen Dienstes, eine Dienstkokarde und die Befugnis, eine Dienstpistole zu führen, zuerkannt worden sei. Der Umfang der Exekutivdienstleistungen im Rahmen des wirtschaftspolizeilichen Wirkungsbereiches entspreche völlig dem eines Beamten des rechtskundigen Dienstes.

Mangels Entscheidung der Behörde erster Instanz brachte der Beschwerdeführer bei der belangten Behörde mit Schreiben vom 31. August 1988 einen Devolutionsantrag ein.

Die belangte Behörde betraute die Dienstbehörde erster Instanz mit Ergänzungsermittlungen. Nach diesen komme dem Beschwerdeführer tatsächlich die selbständige Leitung von Amtshandlungen zu. Eine bloße Heranziehung zu von Beamten des rechtskundigen Dienstes geführten Amtshandlungen habe tatsächlich niemals stattgefunden. An exekutiven Außendienstleistungen, die einen Anspruch auf Gefahrenzulage begründen könnten, seien nach der anerkannten Arbeitsplatzbeschreibung lediglich die "Teilnahme und Leitung von Erhebungen und Hausdurchsuchungen im Rahmen komplizierter Amtshandlungen" entnehmbar.

Auf Grund dessen beantragte die belangte Behörde beim Bundeskanzleramt die Zustimmung zur Pauschalierung einer Gefahrenzulage. Begründet wurde dieser Antrag im wesentlichen damit, daß der Beschwerdeführer mit der selbständigen Bearbeitung wirtschaftsstrafrechtlicher Delikte betraut sei und im Rahmen dieser Tätigkeit als Leiter exekutiver Amtshandlungen, insbesondere von Hausdurchsuchungen, auftrete und somit besonderen Gefahren ausgesetzt sei. Zur Frage der Bemessung verwies die belangte Behörde darauf, daß dem Beschwerdeführer ein dem rechtskundigen Dienst vergleichbares Tätigkeitsfeld zukomme und es daher gerechtfertigt erscheine, die Gefahrenzulage der Höhe der Gefahrenzulage der rechtskundigen Beamten anzugleichen.

Mangels einer Entscheidung machte der Beschwerdeführer mit der vorliegenden Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof Verletzung der Entscheidungspflicht geltend.

Der Verwaltungsgerichtshof räumte der belangten Behörde gemäß § 36 Abs. 2 VwGG die Gelegenheit ein, den versäumten Bescheid innerhalb von drei Monaten nachzuholen.

Die belangte Behörde nahm dies zum Anlaß, bei den zustimmungsberechtigten Ressorts Bundeskanzleramt und Bundesministerium für Finanzen, die auf den vorher dargestellten Antrag noch nicht reagiert hatten, die Angelegenheit zu urgieren.

Da auch im Rahmen der vorher genannten Frist keine Reaktion der zustimmungsberechtigten Ressorts zu erreichen war, legte die belangte Behörde unter Hinweis darauf die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete keine Gegenschrift.

Im Nachtrag dazu legte die belangte Behörde die mit 4. Oktober 1989 bei ihr eingelangte Stellungnahme des Bundeskanzleramtes vor, nach der im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Finanzen der Bemessung der beantragten Gefahrenzulage nicht zugestimmt worden war. Als Begründung hiefür wurde im wesentlichen angegeben, daß nach allgemeinen Erfahrungen davon ausgegangen werden müsse, daß die Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität in der Regel nicht Gefahren mit sich bringe, die über jenes Maß an Gefahren für Leben und Gesundheit hinausgingen, die mit dem Dienst der Beamten ganz allgemein verbunden seien. Hiebei falle insbesondere der Umstand ins Gewicht, daß sich die Leiter einer in diesem Zusammenhang vorzunehmenden exekutiven Amtshandlung zur Abwehr eines allfälligen Angriffes der Hilfe eines Wachebeamten bedienen könnten. Der Tatbestand der "besonderen Gefahr" im Sinne des § 19 b des Gehaltsgesetzes 1956 sei daher nicht erfüllt.

Mit Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes - auf den die Zuständigkeit zur Entscheidung übergegangen war - vom 24. Oktober 1989 wurde dem Beschwerdevertreter Parteiengehör eingeräumt und - ausgehend von der vom Beschwerdeführer anerkannten Tätigkeitsbeschreibung und deren Quantifizierung, nach der es sich allenfalls bei der "Teilnahme und Leitung von Erhebungen und Hausdurchsuchungen im Rahmen komplizierter Amtshandlungen" um Dienste im Sinne des § 19 b des Gehaltsgesetzes handelt - ersucht, die Art und das Ausmaß der mit dieser Dienstverrichtung verbundenen besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben möglichst konkret bekanntzugeben.

In dieser Stellungnahme brachte der Beschwerdeführer im wesentlichen vor:

Zunächst sei darauf hinzuweisen, daß die behördliche Ansicht, der Beschwerdeführer könnte sich in Gefahrensituationen der Hilfe eines Wachebeamten bedienen, völlig realitätsfremd sei. Es gehe hier nämlich um latente Gefahren, die nicht vorhersehbar seien, nämlich darum, daß von einer Amtshandlung Betroffene aggressiv würden. Da es sich regelmäßig um den Verdacht auf Straftatbestände von großem Gewicht handle, sei aus der Sicht der Betroffenen auch regelmäßig ein existenzbedrohender Charakter gegeben. Daraus resultiere eine Unkalkulierbarkeit der Reaktionen, die für den Beschwerdeführer jeden Gefahrengrad bis zur Lebensgefahr in sich berge. Dies gelte nicht nur für Hausdurchsuchungen, sondern auch für Vernehmungen. Das Gefahrenmoment werde noch insoweit erhöht, als es immer wieder vorkomme, daß die zu vernehmenden Personen ihre einschlägige Gefährlichkeit bereits durch Widerstand gegen die Staatsgewalt demonstriert hätten; es komme weiters vor, daß zur Vernehmung Geladene in deren Verlauf oder anschließend in Haft zu nehmen seien. Es sei auch damit zu rechnen, daß der Beschwerdeführer mit bewaffneten Personen zu tun habe, wobei dies im Fall von Vernehmungen vorher nicht feststellbar sei. Bei Hausdurchsuchungen sei gelegentlich das Vorhandensein von Schußwaffen festgestellt worden.

Hervorzuheben seien überdies auch noch die Journaldienste; diese würden alternierend mit den Beamten des rechtskundigen Dienstes versehen; es sei während der Journaldienstzeit von 15.30 Uhr bis 18.00 Uhr nur jeweils ein A-Beamter anwesend und die weiters anwesenden zwei Kriminalbeamten müßten zuweilen ausfahren, sodaß der Journaldienst versehende A-Beamte allein anwesend und dementsprechend auch allein mit jeder auftretenden Situation fertig werden müsse, unabhängig von der Deliktsart, um die es gehe. In diesem Fall finde also keine Einschränkung auf Wirtschaftskriminalität statt. Außerdem würden sich die zwei Kriminalbeamten ein Stockwerk tiefer aufhalten und könnten selbstverständlich nicht im voraus erkennen, ob und wieweit jemand, den sie auf Grund einer Angabe, die auch ein bloßer Vorwand sein könne, eingelassen hätten, gefährlich sei. Der Beschwerdeführer sei daher im Rahmen dieses Journaldienstes jedenfalls Gefahrenmomenten ausgesetzt, welche er zunächst oder überhaupt allein meistern müsse.

Der Beschwerdeführer habe pro Monat drei Journaldienste zu leisten; pro Arbeitstag fielen durchschnittlich 1,5 Einvernahmen an. Hausdurchsuchungen seien beim Beschwerdeführer heuer etwas mehr als eine pro Monat angefallen.

Im übrigen betonte der Beschwerdeführer nochmals, daß er nach Ausmaß, Art und Schwere mindestens gleichen Gefahren ausgesetzt sei wie die Beamten des rechtskundigen Dienstes an Bundespolizeidirektionen, sodaß ihm auch die Gefahrenzulage gleichermaßen gebühre.

Zu dieser Stellungnahme teilte der Verwaltungsgerichtshof der belangten Behörde mit Verfügung vom 16. März 1990 mit, daß er - vorläufig - ausgehend von der anerkannten Tätigkeitsbeschreibung und deren Quantifizierung die "Teilnahme und Leitung von Erhebungen und Hausdurchsuchungen im Rahmen komplizierter Amtshandlungen" im Sinne des § 19b des Gehaltsgesetzes 1956 werte und gab der belangten Behörde Gelegenheit, sich zu der vorher wiedergegebenen Stellungnahme zu äußern, wovon die belangte Behörde wie folgt Gebrauch machte:

"Nach Auffassung des BMI stützt sich die Gebührlichkeit der Gefahrenzulage für ORat Dkfm. Dr. MP, Rat Dr. HR und Rat Mag. JN, wie dies von ho. auch in den Bemessungsanträgen an das BKA vertreten wurde, vor allem auf die Tatsache, daß die Genannten im Rahmen der selbständigen Bearbeitung wirtschaftsstrafrechtlicher Angelegenheiten als Leiter von exekutiven Amtshandlungen, insbesondere von Hausdurchsuchungen auftreten und somit besonderen Gefahren ausgesetzt sind. Diese den Dienstleistungen der Genannten einhergehende Gefahrennähe hätte nach ho. Auffassung die Zuerkennung der Gefahrenzulage gerechtfertigt.

Den Ausführungen der Beschwerdeführer, soweit es die spezielle Gefahr und Situation im Zuge von Hausdurchsuchungen und Vernehmungen betrifft, wird von ho. beigepflichtet, allerdings nur einschränkend dahingehend, als die dort beschriebenen Umstände zwar durchaus zutreffend sind, andererseits jedoch die Häufigkeit des tatsächlichen Eintrittes solcher Situationen vernachlässigbar gering ist.

Mit dem prinzipiellen Zugeständnis der besonderen Gefährlichkeit der Tätigkeit der Beamten sollte nach ho. Auffassung jedoch keinesfalls zum Ausdruck gebracht werden, daß die Dienstleistungen der Beschwerdeführer denen der rechtskundigen Beamten in jeder Hinsicht gleich sind. Insbesondere ist, wie dies auch in der nicht zustimmenden Stellungnahme vom BKA im Einvernehmen mit dem BMF aufgezeigt wird, zu bedenken, daß jedem der drei Beschwerdeführer das Recht zusteht, sich zur Abwehr eines tätlichen Angriffes der Hilfe eines Wachebeamten zu bedienen. Keinen der Beamten trifft die Verpflichtung, in solchen Fällen selbst einzuschreiten. Darüberhinaus ist er hiezu auch nicht in der Lage, da er keine Dienstwaffe besitzt.

Den Ausführungen der Beschwerdeführer hinsichtlich der Situation während der Journaldienste kann von hierorts außer der oben bereits in anderem Zusammenhang bereits getroffenen Feststellung, daß die Häufigkeit des tatsächlichen Eintrittes derartiger Gefahrensituationen trotz der unbestrittenermaßen bestehenden Gefahrennähe äußerst gering ist, nichts Darüberhinausgehendes entgegengesetzt werden."

Im Zuge des Parteiengehörs brachte der Beschwerdeführer hiezu vor:

"Bezüglich der speziell bei einer Hausdurchsuchung auftretenden Gefahrenmomente besteht offensichtlich Übereinstimmung, sodaß sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.

Auch im übrigen wird unserem Vorbringen in der Stellungnahme vom 1.12.1989 seitens der belangten Behörde nicht widersprochen und es ist daher von dessen tatsächlicher Richtigkeit auszugehen.

Zur Behauptung der belangten Behörde, daß unsere Dienstleistung keinesfalls in jederlei Hinsicht derjenigen der rechtskundigen Beamten gleich sei, ist folgendes zu bemerken:

Es kommt nicht auf Gleichheit 'in jederlei Hinsicht' an, sondern darauf, ob in bezug auf den Aspekt der besonderen Gefahren nach § 19b GG 1956 Gleichheit gegeben ist. Das trifft mindestens zu. Wir werden sogar dadurch höheren Gefahren ausgesetzt, da in der Regel nur wir, nicht aber die Beamten des rechtskundigen Dienstes Hausdurchsuchungen vornehmen bzw. sich daran beteiligen. Zurückzuführen ist das (offensichtlich) darauf, daß uns unser besonderes Fachwissen in die Lage versetzt, an Ort und Stelle, insbesondere bei Buchhaltungen und ähnlichen Unterlagen Relevantes von Bedeutungslosem zu unterscheiden.

Mit allem Nachdruck betonen wir nochmals, daß die Behauptung einer Begleitungsmöglichkeit durch Wachebeamte reine Theorie ist. Im Hause stehen solche Beamte nicht zur Verfügung, die Anforderung von anderen Stellen ist unpraktikabel. Abgesehen davon ist unseres Erachtens rechtlich davon auszugehen, daß es auf die Gefahr ankommt, welcher der Beamte tatsächlich ausgesetzt ist, und nicht darauf, ob er unter irgendwelchen Voraussetzungen nur einer geringeren Gefahr ausgesetzt sein brauchte."

Der Verwaltungsgerichtshof, auf den die Zuständigkeit zur Sachentscheidung übergegangen ist, geht von folgendem im Verfahren unbestritten gebliebenen Sachverhalt aus:

Der Beschwerdeführer steht bei der Wirtschaftspolizei der Bundespolizeidirektion Wien in Dienstverwendung. Obgleich den Beamten des höheren Wirtschaftsdienstes nach den im Jahr 1951 bei der Einrichtung dieses Dienstzweiges gültigen Intentionen lediglich die Stellung von wirtschaftlichen Sachverständigen des polizeilichen Dienstes zukommen sollte, wurde, da sich die Beiordnung zu einem die Amtshandlung leitenden Beamten des rechtskundigen Dienstes als völlig unpraktikabel erwies, der Beschwerdeführer stets mit der ausschließlich selbständigen Bearbeitung wirtschaftsstrafrechtlicher Delikte betraut. Im Rahmen dieser Funktion tritt er als Leiter exekutiver Amtshandlungen, insbesondere von Hausdurchsuchungen, auf. Der Beschwerdeführer stellte am 12. Feber 1988 einen Antrag auf rückwirkende Zuerkennung der Gefahrenzulage ab 1. November 1986, dem Zeitpunkt seiner Ernennung auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe A. Seit dieser Zeit erbrachte der Beschwerdeführer die für den Anspruch auf Gefahrenzulage in Frage stehende Tätigkeit.

Der Beschwerdeführer hat zur Erfüllung seines Arbeitsplatzes die im folgenden zeitlich quantifizierten Tätigkeiten zu erbringen:

Anzeigenaufnahme und Beurteilung ihrer

strafrechtlichen Relevanz zum Zwecke

der Einleitung von Sofortmaßnahmen aus

eigener Machtbefugnis (Journaldienst):            5 %

Rechtsberatung von Parteien                       2 %

Erstellung von schriftlichen Erhebungs-

aufträgen an die Kriminalbeamten                 15 %

Erwirkung von mündlichen oder schrift-

lichen Hausdurchsuchungs- oder Haftbefehlen       1 %

Teilnahme und Leitung von Erhebungen und

Hausdurchsuchungen im Rahmen komplizierter

Amtshandlungen                                    5 %

Prüfung der vorhandenen Beweismittel meist

aus dem Bereich des kaufmännischen Rechnungs-

wesens (Bilanzen, Finanzpläne, Kalkulations-

unterlagen, Konten, Belege, Verträge etc.) und

die Veranlassung der Sicherung noch erforder-

licher Beweismittel                               30 %

niederschriftliche Vernehmung aller Zeugen

und Beteiligten, fallweise auch für die

Bundesländerdienststellen bei komplizierten

Sachverhalten                                     25 %

Anordnung von Sofortmaßnahmen, Erlassung von

Verfügungsbefehlen und Stellung fernschrift-

licher Erhebungsersuchen an andere Dienst-

stellen und Behörden                               2 %

Durchführung der Ausschreibungen zur Personen-

fahndung sowie deren Widerruf                      2 %

Erledigung von Interpolersuchen, Berichter-

stattung an die eigene Behörde, Staatsan-

waltschaft, Gericht und Bundesministerium für

Inneres                                            7 %

interne Vorträge über bezughabende Gesetze in

der Kriminalabteilung über Anordnung               5 %

statistisches Erfassen aller erledigten Amts-

handlungen und Meldung an das Bundesministerium

für Inneres                                        1 %.

Gemäß § 19b Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 gebührt dem Beamten, der Dienste verrichtet, die mit besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben verbunden sind, eine Gefahrenzulage. Nach Abs. 2 der genannten Bestimmung ist bei der Bemessung der Gefahrenzulage auf die Art und das Ausmaß der Gefahr angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Bemessung der Gefahrenzulage bedarf der Zustimmung des Bundeskanzlers und des Bundesministers für Finanzen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 13. Februar 1980, Zl. 2621/79, und die dort angeführte Rechtsprechung), bringt das Gesetz durch die Worte "besondere Gefahren" zum Ausdruck, daß es sich jeweils nicht bloß um Gefahren für die Gesundheit und das Leben handeln darf, die mit dem Dienst des Beamten ganz allgemein verbunden sind und daher alle Beamten treffen. Es muß die betreffende Gefährdung vielmehr eine wesentliche Abweichung von der diesbezüglichen Norm darstellen.

Sofern besondere Gefahren im Sinne des § 19b des Gehaltsgesetzes 1956 zumindest mit einem nicht nur als geringfügig zu bezeichnenden Teil der gesamten Tätigkeit eines Beamten verbunden sind, kann der Anspruch dieses Beamten auf eine Gefahrenzulage nicht verneint werden (vgl. in diesem Sinne Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Dezember 1989, Zl. 88/12/0208).

Auf Grund des vorher dargestellten Tätigkeitskataloges und unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren kann lediglich bei der Tätigkeit "Teilnahme und Leitung von Erhebungen und Hausdurchsuchungen im Rahmen komplizierter Amtshandlungen", die 5 % der zeitlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers ausmacht, allenfalls eine besondere Gefahr gesehen werden, die eine wesentliche Abweichung von der alle Beamten treffenden Gefahr darstellt. Da aber der Beschwerdeführer auf Grund der Aufforderung im Verfahren, die Art und das Ausmaß der mit dieser Dienstverrichtung verbundenen besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben möglichst konkret bekanntzugeben, lediglich allgemeine Überlegungen über die Wirtschaftskriminalität vorbrachte sowie - ebenfalls nicht näher substantiiert - besondere Gefahren durch den Widerstand einzelner Personen gegen die Staatsgewalt bei Vernehmungen behauptete und bloß geltend machte, daß bei Hausdurchsuchungen gelegentlich das Vorhandensein von Schußwaffen festgestellt worden sei, und auch die belangte Behörde vom Beschwerdeführer unwidersprochen die Häufigkeit des Eintrittes von besonderen Gefahrensituationen als vernachlässigbar gering bezeichnete, kann zwar eingeräumt werden, daß in Einzelfällen bei der Ausübung dieser Tätigkeit des Beschwerdeführers Gefahrensituationen entstehen können; die Tätigkeit des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit Hausdurchsuchungen kann aber davon ausgehend weder IM ALLGEMEINEN als besonders gefährlich eingestuft werden, weil es sich hiefür um Tätigkeiten handeln müßte, bei denen der Beamte einer Bedrohung von Leib und Leben ausgesetzt ist, noch kann in einer im Einzelfall allenfalls gegebenen besonderen Gefährlichkeit die für eine Maßgeblichkeit erforderliche quantitative Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze (vgl. Erkenntnis vom 23. Oktober 1975, Zl. 1365/75, Slg. NF 8907/A) gesehen werden. Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen kann dahingestellt bleiben, ob dem Beschwerdeführer bei diesen Amtshandlungen zur Abwehr eines tätlichen Angriffes Wachebeamte zur Verfügung stehen und ob ihm die Berechtigung zur Führung einer Dienstwaffe zukommt bzw. ob er eine solche tatsächlich führt.

Dem das gesamte Verfahren auslösenden Begründungsargument des Beschwerdeführers, nämlich seinem Hinweis auf die Vergleichbarkeit seiner Tätigkeit mit der der rechtskundigen Beamten, kann selbst dann, wenn alle vom Beschwerdeführer angestellten Vergleichsüberlegungen stimmen, deshalb keine entscheidende Bedeutung zukommen, weil mangels einer Erfassung der Verwendung des Beschwerdeführers durch die diesbezügliche Pauschalierungsverordnung des Bundesministers für Inneres eine Ableitung des Anspruches auf Gefahrenzulage im Einzelfall aus dem Gesetz erfolgen muß.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.