TE Vwgh Erkenntnis 1990/10/18 90/09/0093

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Karlik und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fritz, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 27. März 1990, Zl. 5-212/Sche 24/4-89, betreffend Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermaßen handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma SDVG.

Nach den vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens führte die Bundespolizeidirektion Graz auf Grund einer vertraulichen Mitteilung, an einer bestimmten Baustelle seien Ausländer illegal beschäftigt, am 11. Jänner 1989 um 11.00 Uhr eine Überprüfung durch, bei der der libanesische Staatsangehörige A und der tschechoslowakische Staatsangehörige Z bei der "Schwarzarbeit" betreten worden seien. Drei vor dem Hause arbeitende Ausländer seien davongerannt. Bei einer neuerlichen Überprüfung am 27. Jänner 1989 seien der ungarische Staatsangehörige H und der tschechoslowakische Staatsangehörige G bei der "Schwarzarbeit" betreten worden. Der zu diesem Zeitpunkt anwesende Bauleiter habe angegeben, die beiden letztgenannten Ausländer seien als Volontäre beschäftigt worden.

Nach den mit den genannten Ausländern am 13. Jänner bzw. am 27. Jänner 1989 bei der Polizei aufgenommenen Niederschriften handelte

es sich bei diesen um Asylwerber, deren Verfahren sich im Berufungsstadium befunden hat, die sich in der "Bundesbetreuung" befunden haben und an einer Aufbesserung ihres monatlichen Taschengeldes von S 400,-- interessiert sich an der genannten Baustelle zu Hilfsarbeiten für einen Stundenlohn von S 50,-- verpflichtet hätten. In zwei Fällen sei das vereinbarte Entgelt bezahlt worden, in den restlichen zwei Fällen sei bis zum Zeitpunkt der Niederschrift noch keine Bezahlung erfolgt.

Diesem - vorher im wesentlichen zusammengefaßt wiedergegebenen - Sachverhalt teilte die Bundespolizeidirektion dem Arbeitsamt Graz mit, das am 23. Februar 1989 Anzeige wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes an den Magistrat Graz erstattete. Nach erfolgloser Ladung des Beschwerdeführers erging mit Datum vom 19. Juli 1989 das Straferkenntnis erster Instanz mit folgendem Spruch:

"Die SDVB in Graz, X-Gasse, hat folgende ausländische Staatsbürger als Bauhilfsarbeiter in folgenden Zeiten beschäftigt, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch ein Befreiungsschein ausgestellt wurde:

1)

H (Staatsbürgerschaft: Ungarn) am 22., 23., 26. und 27.1.1989,

2)

A (Staatsbürgerschaft: Libanon) vom 20. bis 22. sowie am 29.12.1988 und 11.1.1989,

3)

G (Staatsbürgerschaft: Ungarn) am 22., 23., 26. und 27.1.1989,

4)

Z (Staatsbürgerschaft: CSSR) vom 20. bis 22.12.1988 und am 10 .und 11.1.1989.

Für diese Verwaltungsübertretungen sind Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Gesellschaft gemäß § 9 VStG 1950 verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, in der derzeit geltenden Fassung. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe zu 1) bis 4) je S 10.000,--, insgesamt S 40.000,--; falls diese uneinbringlich ist Ersatzarrest von je 3 Tagen gemäß S 16 Abs. 2 VStG 1950 insgesamt 12 Tage. Diese Strafen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG zugunsten des Reservefonds gemäß § 64 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes. Ferner haben Sie gemäß § 64 des VStG zu zahlen: viermal S 1.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens.

Zur Begründung wird nach kurzer Darstellung des bereits vorher wiedergegebenen Verfahrensablaufes würdigend ausgeführt, daß der Sachverhalt auf Grund der Anzeige und der Angaben der vernommenen Ausländer als erwiesen anzunehmen gewesen sei. Das Strafverfahren sei gemäß S 41 Abs. 3 VStG ohne Anhörung des Beschwerdeführers durchgeführt worden, weil dieser trotz ordnungsgemäßer Ladung der Strafverhandlung unentschuldigt ferngeblieben sei. Für die Bemessung der Strafe sei als mildernd zu werten gewesen, daß der Beschwerdeführer bisher wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes noch nicht vorbestraft gewesen sei, als erschwerend, daß vier Ausländer gleichzeitig beschäftigt worden seien. Gemäß § 19 VStG sei aber die festgelegte Mindeststrafe von S 10.000,-- für jeden Ausländer angemessen.

In seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung machte der Beschwerdeführer im wesentlichen geltend, daß die genannte Gesellschaft dem Arbeitsamt Graz schon seit langem mitgeteilt habe, daß sie Ausländer zur Erlernung spezieller Techniken im Baugewerbe aufnehme und diesen die Möglichkeit gebe, Praxis für P später zu erwerben. Die im Straferkenntnis genannten Ausländer seien als Volontäre angemeldet worden und hätten auch entsprechende schriftliche Vereinbarungen (- alle mit Datum 19. Jänner 1989 -) unterfertigt, die gleichzeitig mit der Berufung vorgelegt würden. Es sei kein Stundenlohn vereinbart worden, die "Auszahlung des Taschengeldes" habe sich nach der Arbeitszeit gerichtet. Nach Darlegungen über den Inhalt von Volontärsverhältnissen bestreitet der Beschwerdeführer die Entgeltlichkeit des mit den genannten Ausländern begründeten Verhältnisses und die Möglichkeit des Unternehmens von diesen "Volontären" Dienstleistungen zu fordern, weil die genannten Ausländer keinerlei persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeitsverhältnisse eingegangen seien. Die Angabe einer Entgeltvereinbarung (S 50,--) sei unrichtig, die in der Praxis so gehandhabte Vorgangsweise der Vergabe eines "Taschengeldes" stelle keine bindende arbeitsvertragliche Entgeltvereinbarung dar. Weiters stellt der Beschwerdeführer in seiner Berufung die in den Niederschriften festgehaltenen Aussagen der genannten Ausländer vor der Polizei auf Grund ihrer mangelnden Deutschkenntnisse in Frage und beantragte in diesem Zusammenhang die Einvernahme des auf der Baustelle tätig gewesenen Poliers M. Da diese Berufung ursprünglich nur unvollständig vorgelegt worden war, wurde mit Bescheid der Behörde erster Instanz vom 1. März 1990 dem Antrag des Beschwerdeführers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stattgegeben.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge gegeben und gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG 1950 zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ein Beitrag zu den Kosten von 10 % der verhängten Strafe ausgesprochen.

Zur Begründung führt die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges, zusammengefaßter Wiedergabe der Berufung und nach Wiedergabe der maßgebenden Absätze des § 3 AuslBG weiter aus:

Vom Beschwerdeführer werde vorgebracht, daß die vier Ausländer als Volontäre für die Firma SDVB Ges.m.b.H. tätig gewesen seien. Dieser Argumentationsweise müßten die Aussagen der vier Ausländer in den Niederschriften vom 27. bzw. 13. Jänner 1989 entgegengehalten werden, worin von einem Ausbildungszweck überhaupt nicht die Rede gewesen sei, sondern wo es um die Verbesserung der finanziellen Situation für diese Ausländer gegangen sei. Der Ausbildungszweck sei in diesem Zusammenhang auch schon deshalb nicht gegeben gewesen, weil zwei der genannten Ausländer sogar ausdrücklich betont hätten, daß sie lediglich zu Hilfsarbeiten herangezogen worden seien. Darüber hinaus erscheine es für die belangte Behörde wenig glaubwürdig, daß Ausländer, die auf eine Baustelle kommen, um nach Arbeit nachzufragen, für hoch qualifizierte Tätigkeiten herangezogen werden könnten.

Von einer Vorladung des Zeugen M, der in der Berufung erwähnt worden sei, sei Abstand genommen worden, weil der Versuch einer Einvernahme dieses Zeugen durch die Bundespolizeidirektion Graz - wie aus dem Polizeibericht ersichtlich sei - erfolglos gewesen sei.

Im Polizeibericht werde dazu ausgeführt:

"Der Polier der SDVB M, wurde zur Erklärung des Sachverhaltes am 31.1.1989, um 08.00 Uhr, in die ho. Dienststelle vorgeladen. Vom Büro der gen. Firma - Frl. E -wurde mir telefonisch mitgeteilt, daß Herr M den Vorladungstermin in der ho. Dienststelle nicht Folge leisten könne, weil er auf der Baustelle unabkömmlich sei. Ein neuerlicher Termin wurde für den 1.2.1989, 08.00 Uhr, vereinbart. Auch dieser Vorladung hat M keine Folge geleistet. M hat uns auf der Baustelle mitgeteilt, daß er von seiner Firma den schriftlichen Auftrag erhalten habe, daß er zum betr. Sachverhalt keine Angaben machen dürfe."

Bei der gesamten Argumentationsweise des Beschwerdeführers handle es sich nach Ansicht der belangten Behörde um eine Schutzbehauptung, weshalb die Übertretung des § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliege.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides setzt sich die belangte Behörde weiters nach Wiedergabe des § 19 VStG noch mit der Frage der Strafbemessung auseinander.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und kostenpflichtige Abweisung beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer einen Befreiungsschein besitzt.

Ausländer, die ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch (Volontäre) bis drei Monate beschäftigt werden, bedürfen gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG keiner Beschäftigungsbewilligung. Die Beschäftigung ist vom Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, spätestens am Tag der Arbeitsaufnahme dem zuständigen Arbeitsamt anzuzeigen. Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (5 4) erteilt, noch ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde ..., bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis S 60.000,--, im Wiederholungsfalle von S 10.000,-- bis S 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 120.000,-- im Wiederholungsfalle von S 20.000,-- bis S 240.000,--.

Der Beschwerdeführer macht unter der Überschrift "ungenaue Konkretisierung des Sachverhaltes" geltend, der Spruch des gegen ihn ergangenen, mit dem angefochtenen Bescheid bestätigten Straferkenntnisses stehe mit dem Gesetz nicht im Einklang, weil er dem Beschwerdeführer nur ganz allgemein eine Verletzung des § 3 AuslBG zum Vorwurf mache.

Dem kann der Verwaltungsgerichtshof nicht folgen, denn aus der Formulierung des vorher wiedergegebenen Spruches ist ganz unmißverständlich zu ersehen, daß dem Beschwerdeführer als dem gemäß § 9 VStG 1950 für die SDVB Verantwortlichen im Sinne des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG vorgeworfen wird, daß er die genannten Ausländer zu den genau bestimmten Zeiten beschäftigt habe, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch ein Befreiungsschein ausgestellt worden ist. Damit ist die übertretene Verwaltungsnorm in Verbindung mit der Angabe des § 3 AuslBG derart konkretisiert worden, daß für jedermann ersichtlich ist, daß es sich um den Tatbestand nach Abs. 1 der genannten Bestimmung handelt.

Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens macht der Beschwerdeführer geltend, daß die belangte Behörde trotz ausführlichen Vorbringens in der Berufung kein Ermittlungsverfahren, insbesondere nicht die beantragte Zeugeneinvernahme, durchgeführt habe.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Einvernahme des beantragten Zeugen im Berufungsverfahren tatsächlich unterbleiben konnte, weil er im erstinstanzlichen Verfahren - wie in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausgeführt - die Aussage im Hinblick auf den ihm erteilten Auftrag seines Arbeitgebers verweigert hatte. Dies insbesondere f deshalb, weil die Einvernahme des genannten Zeugen vom Beschwerdeführer nur zur Frage der Deutschkenntnisse der genannten Ausländer beantragt worden ist, dieser Frage aber für die maßgebende Frage, nämlich ob ein Volontärsverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis vorgelegen ist, von vornherein keine entscheidende Bedeutung zugekommen ist.

Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, daß es sich bei den Vertragsverhältnissen mit den genannten Ausländern um keine Dienstverhältnisse, sondern um Volontärsverträge gehandelt habe, was sich aus den vom ihm mit der Berufung vorgelegten "Urkunden" ergäbe, die allen Kriterien für ein Volontärsverhältnis (Fehlen eines Entgeltanspruches, einer persönlichen Arbeitsverpflichtung und einer wirtschaftlichen und persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers) entsprechen würden. Den Volontären sei im Bauunternehmen der SDVG die Möglichkeit geboten worden, qualifizierte Arbeitsweisen, wie die Unterfahrung von Fundamenten von Altbauten bis zu sieben Meter Tiefe zu erlernen. Diese äußerst schwierige Technik sei sehr wohl ein Ausbildungszweck. Weiters seien die Volontäre im Umgehen mit Kompressoren und anderen speziellen Techniken des Baugewerbes ausgebildet worden. Hintergrund dieses Beginns der Ausbildung mit einfachen Tätigkeiten sei auf Grund der Kürze der Zeit, die eine weitere Ausbildung nicht zugelassen hätte, gewesen, daß auch höhere Führungskräfte alle Tätigkeiten beherrschen müßten, welche sie später anordnen oder organisieren müßten.

Die belangte Behörde hat diese in ähnlicher Weise im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Argumente als Schutzbehauptung abgetan. Ausgehend von dem einleitend dargestellten, hinsichtlich der persönlichen und wirtschaftlichen Lage der eingesetzten Ausländer unbestrittenen Sachverhalt, kann dem Beschwerdevorbringen nicht gefolgt werden. Bei den vom Beschwerdeführer vorgelegten "Urkunden" handelt es sich um formlose, vorgeschriebene Erklärungen des Inhaltes, daß die genannten Ausländer Erfahrungen im Baugewerbe 1 als Volontär erwerben möchten, um eine weitere Qualifikation in ihrer neuen Heimat zur Sicherung ihrer Zukunft zu haben. Diese von allen genannten Ausländern am 19. Jänner 1989 L unterschriebenen Erklärungen sind schon deshalb zu Recht im Ergebnis nicht entscheidungswirksam geworden, weil diese Erklärungen auf Grund ihrer Datierung erst nach der das Verfahren auslösenden ersten Kontrolle abgegeben worden sind. Auch ausgehend von der wirtschaftlichen und persönlichen Lage der genannten Ausländer würde es den allgemeinen Lebenserfahrungen widersprechen, daß von diesen tatsächlich Volontärsverhältnisse angestrebt bzw. eingegangen worden sind. Weiters bleibt gänzlich offen, aus welchen sachlichen Gründen Volontärsverhältnisse von dem Unternehmen, dessen x Geschäftsführer der Beschwerdeführer ist, hätten eingegangen werde sollen, wenn mangels einer Arbeitsverpflichtung genannten Ausländer keine Leistungspflicht dieser bestanden hätte, aber zugestandenermaßen zumindest eine "Taschengeldverpflichtung" in Abhängigkeit von der Dauer der Dienstleistung bestanden hätte (vgl. auch Erkenntnisse vom 4. September 1990, Zl. 89/09/0127). Bereits ausgehend von diesen Überlegungen, die im wesentlichen auf unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen aufbauen, können die von der belangten Behörde gezogenen Schlußfolgerungen, nämlich daß hier ein Beschäftigungsverhältnis und nicht ein Volontärsverhältnis vorliegt, und daß es sich beim Vorbringen des Beschwerdeführers lediglich um Schutzbehauptungen handelt, nicht als unrichtig erkannt werden.

Der Beschwerdeführer wendet sich weiters gegen die Strafbemessung, weil nach seiner Auffassung zu den Worten "höchstens drei Ausländer bzw. mehr als drei Ausländer" das Wort "gleichzeitig" hinzugedacht werden müsse und im Beschwerdefall aber immer nur zwei Ausländer gleichzeitig beschäftigt gewesen seien.

Diesen Überlegungen kann schon im Hinblick auf den klaren, i Gesetzestext, der nicht verlangt, daß die Beschäftigung mehrerer Ausländer gleichzeitig erfolgen muß, nicht gefolgt werden. Maßgebend ist im Beschwerdefall, daß der Beschwerdeführer in den Monaten Dezember 1988 und Jänner 1989 als verantwortlicher Geschäftsführer insgesamt vier Ausländer ohne Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung auf der genannten Baustelle eingesetzt hat. Da es sich bei, der verhängten Strafe um die Mindeststrafe handelt, die nicht unterschritten werden kann, woran auch die äußerst schlechte wirtschaftliche Situation des Beschwerdeführers nichts ändert, erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit dem Vorbringen zur Strafbemessung.

Aus den vorher dargestellten Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG i, abzuweisen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989. Soweit in der Amtlichen Sammlung nicht veröffentlichte Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes genannt sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.

W i e n , am 18. Oktober 1990