TE Vwgh Erkenntnis 1990/10/18 90/09/0099

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Karlik und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fritz, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 8. Mai 1990, Zl. MA 62 - III/118/90/Str, betreffend Zurückweisung einer Berufung in einer Strafsache nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 6./7. Bezirk, vom 16. November 1989 wurde der Beschwerdeführer einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, in der geltenden Fassung (AuslBG), schuldig erkannt, weil er am 17. Oktober 1988 zwei namentlich genannte ausländische Arbeitskräfte (Ungarn) in seinem Gewerbebetrieb in Wien VI, X-Straße, beschäftigt habe, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Dafür wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a erster Strafsatz AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von S 30.000,-- (im Nichteinbringungsfalle 20 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

Dieses Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer am 8. Februar 1990 durch Hinterlegung beim Postamt 1060 Wien zugestellt.

Mit Postaufgabedatum vom 26. Februar 1990 erhob der Beschwerdeführer gegen dieses Straferkenntnis schriftlich Berufung.

Die belangte Behörde hielt dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 12. April 1990 (dem Vertreter des Beschwerdeführers am 20. April 1990 zugestellt) die offensichtliche Verspätung seiner Berufung - letzter Tag der Rechtsmittelfrist 22. Februar 1990 - vor und forderte ihn zur Klärung der Frage, ob ein Zustellmangel vorgelegen sei, auf, binnen einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung dieses Schreibens seine allfällige Abwesenheit von der Abgabestelle am 8. Februar 1990 glaubhaft zu machen und hiefür Bescheinigungsmittel vorzulegen.

Der Beschwerdeführer stellte am letzten Tag der ihm von der belangten Behörde gesetzten Frist (am 4. Mai 1990) durch seinen Vertreter einen Antrag auf Erstreckung der Frist zur Stellungnahme bis zum 18. Mai 1990, und begründete dies damit, daß er sich seit mehreren Wochen im Krankenstand befinde und daher nicht in der Lage gewesen sei, seinem Vertreter die notwendigen Bescheinigungsmittel für seine Ortsabwesenheit am 8. Februar 1990 zu übermitteln.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 8. Mai 1990 hat die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG als verspätet eingebracht zurückgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde dazu aus, daß das Straferkenntnis nach ergebnislosem Zustellversuch am 8. Februar 1990 beim Postamt 1060 Wien gemäß § 17 Abs. 1 Zustellgesetz, BGBl. Nr. 200/1982 (ZustG), hinterlegt und ab diesem Tag zur Abholung bereitgehalten worden sei. Mit diesem Tag gelte eine hinterlegte Sendung gemäß § 17 Abs. 3 ZustG als zugestellt. Die Rechtsmittelfrist habe somit am 8. Februar 1990 begonnen und am 22. Februar 1990 geendet. Die trotz richtiger und vollständiger Rechtsmittelbelehrung laut Poststempel auf dem Briefumschlag erst am 26. Februar 1990 zur Post gegebene Berufung sei somit im Sinne des § 51 Abs. 3 VStG 1950 erst nach Ablauf der zweiwöchigen Berufungsfrist eingebracht worden. Der Beschwerdeführer habe innerhalb der ihm gesetzten Frist zum Vorhalt der Verspätung nicht Stellung genommen, sondern lediglich um Fristverlängerung ersucht, wobei diesem Antrag nicht stattzugeben gewesen sei, weil nicht dargetan worden sei, warum es dem Beschwerdeführer nicht möglich gewesen sein soll, etwaige Unterlagen seinem Vertreter durch dritte Personen überbringen zu lassen oder diese Personen mit der Postaufgabe der Unterlagen an den Vertreter zu betrauen. Die Berufung sei somit als verspätet eingebracht zurückzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorgebracht werden. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinen Rechten "entgegen der Bestimmung des § 28 Abs. 1 lit. a AuslBG nicht bestraft zu werden und auf Erhebung der Berufung an die im Instanzenzug sachlich übergeordnete Behörde im Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs. 1 VStG 1950" verletzt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt nach einer sehr ausführlichen Sachverhaltsdarstellung zunächst unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes im wesentlichen vor, daß er in seiner Eingabe vom 4. Mai 1990 in klarer Weise offengelegt habe, weshalb ihm die Einhaltung der Frist zur Glaubhaftmachung seiner Ortsabwesenheit am 8. Februar 1990 unmöglich gewesen sei und daß es nicht zumutbar sei, bei einem Fristverlängerungsansuchen darzutun, was er alles nicht habe unternehmen können, um die Frist einzuhalten. Dies hätte nämlich sonst zur Folge, daß der Behörde seitenlange "Litaneien" zugeleitet werden müßten, um nur alles darzutun, was Hindernis für die Zuleitung von Bescheinigungsmitteln sei.

Unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt der Beschwerdeführer, die belangte Behörde hätte, sofern sie sein Fristverlängerungsansuchen für nicht gerechtfertigt gehalten habe, zunächst durch eine Anordnung im Sinne des § 63 Abs. 2 AVG 1950 seinen Fristverlängerungsantrag abweisen müssen, weil ihm dies zumindest rechtzeitig die Möglichkeit eines Wiedereinsetzungsantrages geboten hätte, wodurch er seine Rechte hätte wahren können.

Diesem Vorbringen bleibt es verwehrt, der Beschwerde zum Erfolg zu verhelfen.

Kann die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, daß sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist gemäß § 17 Abs. 1 ZustG das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständigen Postamt, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen. Nach § 17 Abs. 2 ZustG ist der Empfänger von der Hinterlegung schriftlich zu verständigen.

Gemäß § 17 Abs. 3 ZustG ist die hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

Die belangte Behörde hat vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides dem Beschwerdeführer die Feststellung der Versäumung der Rechsmittelfrist vorgehalten und ihn aufgefordert, binnen einer Frist von vierzehn Tagen zur Frage des allfälligen Vorliegens eines Zustellmangels Stellung zu nehmen. Die hierbei von der belangten Behörde eingeräumte Frist wäre, weil nicht durch Gesetz oder Verordnung festgelegt, gemäß § 33 Abs. 4 AVG 1950 grundsätzlich verlängerbar gewesen. Ein Rechtsanspruch auf eine solche Verlängerung ist allerdings dem Gesetz nicht zu entnehmen.

Zu Recht weist die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift darauf hin, daß die den Beschwerdeführer treffende Mitwirkungspflicht es zumindest erfordert hätte, dem Verspätungsvorhalt die konkrete Behauptung einer Ortsabwesenheit entgegenzusetzen und dafür entsprechende Beweise anzubieten. Dieser Verpflichtung ist der Beschwerdeführer mit der nicht näher konkretisierten Behauptung, daß er sich im Krankenstand befinde, nicht nachgekommen. Er hat auch nicht dargetan, daß er nicht in der Lage gewesen sei, seinem Vertreter die notwendigen Bescheinigungsmittel für seine Ortsabwesenheit am 8. Februar 1990 zur Verfügung zu stellen. Auch nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes wäre es dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen, seinem Vertreter, mit dem er ja wegen des Fristverlängerungsantrages Kontakt aufgenommen hatte, die näheren Umstände seiner behaupteten Ortsabwesenheit am 8. Februar 1990 zu schildern; sein Vertreter hätte diese Umstände sodann der belangten Behörde zur Kenntnis bringen können.

Der Einwand des Beschwerdeführers, die belangte Behörde hätte zunächst durch eine Verfahrensanordnung im Sinne des § 63 Abs. 2 AVG 1950 den Fristverlängerungsantrag abweisen müssen, geht ins Leere, weil eine solche Verfahrensanordnung keinem abgesonderten Rechtsmittel unterlegen wäre und der Beschwerdeführer "erst in der Berufung gegen den die Angelegenheit erledigenden Bescheid", im Falle eines letztinstanzlichen Bescheides in einer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, seine diesbezüglichen Gründe hätte vorbringen können. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers ist allerdings nicht zu entnehmen, was er vorgebracht hätte, wäre ihm die begehrte Fristverlängerung gewährt worden (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 5. März 1980, Zlen. 2800, 2809/79).

Dem Beschwerdeführer wäre als Rechtsbehelf - worauf die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift zutreffend hinweist - bei unverschuldeter Versäumung der Berufungsfrist bzw. der von der belangten Behörde gesetzten Frist zur Glaubhaftmachung seiner Abwesenheit von der Abgabestelle zum Zeitpunkt des Zustellversuches durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis, jeweils die Möglichkeit offengestanden, binnen einer Woche nach Aufhören des Hindernisses einen Wiedereinsetzungsantrag gegen die Versäumung der Frist zu stellen, und zwar unabhängig von den von der belangten Behörde inzwischen gesetzten Verfahrensschritten. Ob er damit Erfolg haben hätte können, kann dahingestellt bleiben, weil der Beschwerdeführer von dieser Möglichkeit nicht Gebrauch gemacht hat.

Was den Einwand des Beschwerdeführers betrifft, daß die eingebrachte Berufung überdies nicht als verspätet hätte zurückgewiesen werden dürfen, weil damit sein Recht als Beschuldigter im Verwaltungsstrafverfahren auf die Entscheidung im Instanzenzug durch die sachlich übergeordnete Behörde gemäß § 51 Abs. 1 VStG abgeschnitten worden sei, so ist ihm zu erwidern, daß die zweiwöchige Berufungsfrist im Sinne des § 51 Abs. 3 VStG eine zwingende, auch durch die Behörde nicht erstreckbare gesetzliche Frist ist.

Auf das weitere Beschwerdevorbringen, wonach sich der Beschwerdeführer in seinem Recht, entgegen der Bestimmung des § 28 Abs. 1 lit. a AuslBG nicht bestraft zu werden, verletzt erachtet, war im Hinbick darauf, daß Gegenstand der Berufungsentscheidung nur die Zurückweisung der Berufung wegen Verspätung gewesen ist, nicht näher einzugehen.

Dem angefochtenen Bescheid haftet somit die in der Beschwerde behauptete Rechtswidrigkeit nicht an. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I B Z. 4 und 5 der Verordnug vom 17. April 1989, BGBl. Nr. 206/1989.