TE Vwgh Erkenntnis 1990/10/19 90/09/0112

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Karlik und die Hofräte Mag. Meinl, Dr. Fürnsinn, Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fritz, über die Beschwerde des A gegen den Bescheid des Berufungssenats in Disziplinarsachen für den Bereich der Hoheitsverwaltung der Stadtgemeinde Innsbruck, vom 20. Dezember 1989, Zl. MD/1097/1989, betreffend Bestätigung der vorläufigen Enthebung vom Dienst, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Landeshauptstadt Innsbruck Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Senatsrat in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Landeshauptstadt Innsbruck. Er ist Leiter der Magistratsabteilung n.

Nach Ausweis der Akten des Verwaltungsverfahrens hatte der Bürgermeister der Landeshauptstadt Innsbruck mit Bescheid vom 13. Oktober 1989 gemäß § 111 Abs. 2 des Innsbrucker Gemeindebeamtengesetzes 1970, Landesgesetzblatt für Tirol Nr. 44/1970 (IGBG) die vorläufige Enthebung des Beschwerdeführers vom Dienst verfügt.

Diese vorläufige Dienstenthebung wurde in der Folge vom Disziplinarsenat A unter Berufung auf § 111 Abs. 3 leg. cit. mit Bescheid vom 7. November 1989 bestätigt. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer habe in seiner Stellungnahme weder seine außeramtliche Intervention im Zusammenhang mit der Lieferung eines bereits bestellten Kleinlastkraftwagens noch die Nichtbefolgung der Weisung vom 13. September 1989, wiederholt durch eine neuerliche ausdrückliche schriftliche Weisung des Magistratdirektors vom 26. September 1989, bestritten. Beide Fakten seien vom Disziplinarsenat für schwerwiegend genug erachtet worden, auf Grund der diesbezüglichen Disziplinaranzeigen das Disziplinarverfahren einzuleiten. Hiezu komme, daß dem gegenständlichen Vorfall schon mehrfach Widersetzlichkeiten des Beschwerdeführers gegen dienstliche Anordnungen vorausgegangen seien. So laufe gegen den Beschwerdeführer auch ein Disziplinarverfahren, dem der dringende Verdacht zu Grunde liege, es abgelehnt zu haben, ausdrückliche Weisungen der Magistratsdirektion zu befolgen. Das Verhalten des Beschwerdeführers bzw. die unter erschwerenden Umständen wiederholte Verweigerung des Gehorsams würde im Falle seiner Weiterbelassung im Dienst die ordnungsgemäße Aufrechterhaltung des inneren Dienstes im erforderlichen Ausmaß nicht mehr gewährleisten und damit wesentliche Interessen des Dienstes gefährden.

Der Berufungssenat in Disziplinarsachen für den Bereich der Hoheitsverwaltung der Stadtgemeinde Innsbruck als Disziplinarbehörde zweiter Instanz gab mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 20. Dezember 1989 der Administrativbeschwerde des Beschwerdeführers, in der er die Annahme einer Gefährdung wesentlicher Interessen des Dienstes durch seine Belassung im Dienst angesichts der Art oder Schwere des ihm zur Last gelegten Dienstvergehens als rechtswidrig bezeichnete und ausführte, sein Verhalten sei in keinem Zeitpunkt von irgendwelcher Gehässigkeit geprägt gewesen, sondern er habe nur deshalb am 22. September 1989 Strafanzeige an die Staatsanwaltschaft Innsbruck erstattet, weil er überzeugt gewesen sei, daß das Vorgehen des Bürgermeisters und des Magistratdirektors der Landeshauptstadt Innsbruck den Tatbestand des Verbrechens der Mißbrauch der Amtsgewalt (§ 302 StGB) erfülle, keine Folge. Zur Begründung führte die Rechtsmittelbehörde nach Darstellung des Sachverhaltes und Verwaltungsgeschehens aus, der Umstand, daß der Beschwerdeführer sich einer Gehorsamsverweigerung schuldig gemacht habe, sei von ihm im Verfahren unbestritten geblieben, sodaß nur noch die Frage zu prüfen gewesen sei, ob eine solche unter "erschwerenden Umständen" vorgelegen habe. Die belangte Behörde habe in diesem Zusammenhang den Umstand, daß eine bereits schriftlich ausgeführte Weisung der Magistratdirektion vom 13. September 1989 nach Nichtbefolgung neuerlich schriftlich (am 26. September 1989) unter Androhung disziplinärer Konsequenzen samt beigefügten Rechtsbelehrungen erfolgen mußte und trotzdem nicht befolgt worden sei, als erschwerend gewertet. Weiters erblicke die belangte Behörde in dem Umstand, daß die streitverfangene Auszahlungsanordnung durch den Bürgermeister unterfertigt werden mußte, eine - wenn auch nur partielle - Arbeitsverweigerung. Auch darin werde ein erschwerender Umstand erblickt. Ein weiterer Erschwerungsgrund bestehe nach Ansicht der belangten Behörde in der Tatsache, daß dem Beschwerdeführer mehrfache vorangegangene Widersetzlichkeiten gegen Anordnungen von Vorgesetzten - die auch zu einer Disziplinaranzeige führten - vorgeworfen worden seien. Wenn auch diesbezüglich das Disziplinarverfahren noch nicht abgeschlossen sei, so erblicke der Disziplinarsenat hierin, wie auch im Fall der Nichtanweisung der Rechnung, eine Wiederholung der Gehorsamsverweigerung, was als erschwerend gewertet werde. Auch eine im Jahre 1985 rechtskräftig verhängte Ordnungsstrafe wegen Nichtbefolgung einer dienstlichen Anordnung werde von der belangten Behörde wegen der Gleichartigkeit im Hinblick auf die Gehorsamsverweigerung als erschwerend gewertet. Die belangte Behörde sehe die Bestätigung der vom Bürgermeister verfügten vorläufigen Enthebung durch den Disziplinarsenat schon allein aus dem ersten Tatbestandsbild des § 111 Abs. 2 IGBG als rechtmäßig an. Zur Frage der Gefährdung wesentlicher Interessen des Dienstes oder des Ansehens des Amtes bei Belassung des Beschwerdeführers im Dienst vermöge der Art oder der Schwere der ihm zur Last gelegten Dienstvergehen habe die belangte Behörde Einsicht in die von der Magistratsdirektion erstatteten Disziplinaranzeigen vom 4. Jänner 1989, 20. Juli 1989, 25. August 1989 und vom 13. Oktober 1989 (zwei) genommen und hiebei festgestellt, daß unter anderem folgende Vorwürfe gegen den Beschwerdeführer erhoben werden:

Vorsätzliche Nichtbeachtung einer schriftlichen Weisung des Magistratsdirektors, Nichtbeachtung der Bestimmungen der Vergabeordnung, Weigerung, Weisungen des Magistratdirektor-Stellvertreters entgegenzunehmen (auch nach entsprechender Belehrung durch den Magistratdirektor bzw. authentischer Interpretation der Geschäftsordnung durch den Bürgermeister), beleidigende Schreibweise gegenüber dem Magistratdirektor, Nichtbefolgung einer Weisung, außeramtliche Intervention bei Firmen. Über die Aussagen über die erschwerenden Umstände bei der Gehorsamsverweigerung - diese Aussagen gelten auch für Teile der dem Beschwerdeführer in den aufgeführten Disziplinaranzeigen gemachten Vorwürfe - hinaus erblicke die belangte Behörde in dem in den Disziplinaranzeigen manifestierten Verhalten des Beschwerdeführers, insbesondere in der außeramtlichen Intervention (das Hinaustragen von magistratsinternen Querelen) eine wesentliche Gefährdung des Ansehens des Amtes. Aber auch aus dem sich aus den zitierten Disziplinaranzeigen deutlich ergebenden Vorwurf der mehrfachen Widersetzlichkeiten gegen Anordnungen von Vorgesetzten ziehe die belangte Behörde den Schluß, daß der Beschwerdeführer dem hierarchischen Aufbau der Verwaltung (dem Weisungsrecht des Magistratsdirektors bzw. seines Stellvertreters) negativ gegenüberstehe. Daß sich hieraus insbesondere unter Berücksichtigung des daraus entstehenden zusätzlichen Verwaltungsaufwandes eine Gefährdung von wesentlichen Interessen des Dienstes ergebe, liege auf der Hand. Die belangte Behörde habe daher auch das zweite Tatbestandsbild des § 111 Abs. 2 IGBG als gegeben erachtet.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof wegen Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte, insbesondere auf ein faires Verfahren nach Art. 6 EMRK. Ferner rügte er die Verletzung in Rechten wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm. Die Behandlung der Beschwerde wurde vom Verfassungsgerichtshof mit dem Beschluß vom 11. Juni 1990, B 163/90, gemäß Art. 144 Abs. 2 B-VG abgelehnt, weil das Beschwerdevorbringen die behauptete Rechtsverletzung, aber auch die Verletzung eines anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm als so wenig wahrscheinlich erkennen lasse, daß die Beschwerde - unter dem Blickwinkel der vom Verfassungsgerichtshof zu prüfenden Rechtsverletzungen - keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe. Gleichzeitig wurde die Beschwerde nach Art. 144 Abs. 3 B-VG antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt wird.

Der Gerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer nach seinem Vorbringen in dem Recht auf Nichtbestätigung der (vorläufigen) Suspendierung verletzt. Er trägt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit vor, der Verwaltungsgerichtshof habe zur Frage der Befolgung rechtswidriger Weisungen wiederholt Stellung genommen und in seiner Rechtsprechung auf die verfassungsrechtliche Bestimmung des Art. 20 Abs. 1 B-VG verwiesen, wonach das nachgeordnete Organ die Befolgung einer Weisung ablehnen könne, wenn eine solche gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoße. Denn auch die Weisungen der Verwaltungsorgane unterlägen dem fundamentalen Verfassungsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG, wonach die gesamte staatliche Verwaltung nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden dürfe. Hätte der Beschwerdeführer die Weisung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Innsbruck zur Anweisung des Kaufschillings (- für den genannten KleinLKW -) befolgt, wäre dieses Handeln Schlußglied einer fortgesetzten deliktischen Handlungsweise gewesen. Deswegen habe ja auch der Beschwerdeführer den Magistratsdirektor der Landeshauptstadt Innsbruck aufgefordert, den Sachverhalt durch die Staatsanwaltschaft überprüfen zu lassen. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei im Zuge der Anschaffung des Lkw-Transporters von Unparteilichkeit und Uneigennützigkeit beherrscht gewesen. Er habe nach bestem Wissen und Gewissen gehandelt. Wenn nunmehr im bekämpften Bescheid das Vorgehen des Bürgermeisters als richtig bescheinigt werde, sei die belangte Behörde der Ermessensentscheidung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Innsbruck gefolgt. Sie habe damit einen Ermessensmißbrauch bestätigt. Der bekämpfte Bescheid bestätige einen rechtlich verfehlten und zweckwidrigen Ermessensakt. Denn es sei vom Rechtssatz auszugehen, daß es eine unzweckmäßige und rechtlich unrichtige Lösung sei, einen Beamten - wenngleich unter Herabsetzung der Bezüge - zu suspendieren, wenn die Sache, wegen welcher ein Disziplinarverfahren eingeleitet wurde, abgeschlossen sei. Der bekämpfte Bescheid habe den Willkürakt des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Innsbruck gutgeheißen, wodurch er in seinen Elementen ebenfalls eine Ermessenswillkür darstelle. Der Bescheid des Bürgermeisters vom 13. Oktober 1989 stelle sich als Vergeltungsakt dar. Das ergäbe sich aus der chronologischen Abfolge. Die Anzeige an die Staatsanwaltschaft Innsbruck sei vom Beschwerdeführer am 22. September 1989 erstattet worden. Erst dann habe der genannte Bürgermeister den Beschwerdeführer suspendiert. Da eine Notwendigkeit für diesen Bescheid objektiv nicht erkennbar sei, sei dieser Bescheid ein Ermessensexzeß.

Rechtsgrundlage des vom Beschwerdeführer bekämpften Bescheides ist § 111 Abs. 2 und 3 IGBG. Danach kann der Bürgermeister die vorläufige Enthebung vom Dienst verfügen, wenn sich ein Beamter unter erschwerenden Umständen einer Gehorsamsverweigerung schuldig gemacht hat oder aber wenn durch seine Belassung im Dienst vermöge der Art oder der Schwere des ihm zur Last gelegten Dienstvergehens das Ansehen des Amtes oder wesentliche Interessen des Dienstes gefährdet würden. Die vorläufige Dienstenthebung durch den Bürgermeister ist binnen einer Woche dem zuständigen Disziplinarsenat zur Kenntnis zu bringen; dieser hat die vorläufige Enthebung ohne mündliche Verhandlung zu bestätigen oder aufzuheben.

Gegen die von einem Disziplinarsenat ausgesprochene Enthebung vom Dienst und gegen die Bestätigung einer vorläufigen Dienstenthebung steht dem Betroffenen gemäß § 112 Abs. 3 leg. cit. binnen drei Tagen nach Zustellung des Beschlusses die Beschwerde an den Berufungssenat offen, der unverzüglich zu entscheiden hat. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

Die belangte Behörde geht im angefochtenen Bescheid davon aus, daß durch die beharrliche Nichtbefolgung von schriftlichen Weisungen der zuständigen Organwalter durch den Beschwerdeführer in einer Reihe von Fällen (- nicht nur im Zusammenhang mit der Lieferung des Klein-Lkw's -) der Verdacht einer Gehorsamsverweigerung unter erschwerenden Umständen gegeben war; weiters sieht die Behörde auch den zweiten Tatbestand des § 111 Abs. 2 IGBG, nämlich die Gefährdung des Ansehens des Amtes oder wesentlicher Interessen des Dienstes durch Art oder Schwere der zur Last gelegten Dienstpflichtverletzung, verwirklicht. Dieser, den angefochtenen Bescheid stützenden Sachverhaltsannahme vermag der Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof nichts Stichhältiges entgegenzusetzen.

Die Suspendierung eines Beamten gehört, wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Hinblick auf die Rechtslage und die Funktion der Suspendierung vergleichbarem Erkenntnis vom 18. Jänner 1990, Zl. 89/09/0107 dargelegt hat, in die Reihe jener VORLÄUFIGEN Maßnahmen (z.B. Beschlagnahme), die in zahlreichen Verfahrensgesetzen vorgesehen sind, um einen Zustand VORÜBERGEHEND zu ordnen, der endgültig erst auf Grund des in der Regel einen längeren Zeitraum beanspruchenden förmlichen Verfahrens geregelt wird, um dadurch Nachteile und Gefahren ("Gefahrenrelevanz") - insbesondere für das gemeine Wohl (hier: "... wenn durch seine Belassung im Dienst vermöge der Art oder der Schwere des ihm zur Last gelegten Dienstvergehens das Ansehen des Amtes oder wesentliche Interessen des Dienstes gefährdet würden ...") - abzuwehren oder zu verhindern.

Die Enthebung vom Dienst darf nicht zu pflichtenmahnenden Sanktionszwecken, schon ja nicht zu "Strafzwecken" eingesetzt werden. Die Berechtigung zur Verfügung der Suspendierung liegt allein in dem funktionalen Bedürfnis, noch VOR der Klärung der Frage des Vorliegens eines Dienstvergehens und der abschließenden Entscheidung über die angemessene Disziplinarstrafe des Beamten eine den Verwaltungsaufgaben und dem Dienstbetrieb dienende, vorübergehende Sicherungsmaßnahme zu schaffen.

Die Verfügung der Suspendierung setzt nach der oben wiedergegebenen Gesetzesstelle den Verdacht (arg.: ... ihm zur Last gelegten Dienstvergehens ...") einer Dienstpflichtverletzung voraus, die "vermöge der Art oder der Schwere" das Ansehen des Amtes oder wesentlicher Interessen des Dienstes gefährdet. Es können daher nur SCHWERWIEGENDE, auf der Hand liegende Interessen der Verwaltung als sachbezogen anerkannt werden und die Suspendierung rechtfertigen. So kann eine Suspendierung zunächst in Betracht kommen, weil das verdächtige Verhalten noch nicht abzugrenzen, aber als schwerwiegend zu vermuten ist. Aber auch bei geringeren Verdachtsgründen kann aus der konkreten Situation das dienstliche Interesse an der Suspendierung begründet sein, z.B. bei schwerer Belastung des Betriebsklimas (vgl. im gleichen Sinne wie vorher das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. April 1990, Zl. 89/09/0163).

Der Verwaltungsgerichtshof kann aber auch nicht die Auffassung des Beschwerdeführers teilen, daß es sich bei der Regelung der Suspendierung im § 111 Abs. 2 IGBG wegen der Verwendung des Wortes "kann" um eine Ermessensnorm handelt und die Behörde einen Ermessensmißbrauch im wesentlichen deshalb zu vertreten habe, weil das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhalten bereits abgeschlossen und daher eine Suspendierung zweckwidrig gewesen sei.

Zwar sind vom normtextlichen Ausdruck her Ermessenstatbestände zumeist durch das Wort "kann" gekennzeichnet; es ist jedoch zu beachten, daß nicht jede "Kann-Bestimmung" Ermessen vermittelt. Es gibt vielmehr auch "unechte (scheinbare) Ermessensregelungen" in Form von Kann-Bestimmungen (vgl. insbesondere das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Jänner 1964, Zl. 249/62, Slg. N.F. Nr. 6225/A und Adamovich-Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht2, Seite 117 f und die dort weiters genannte Rechtssprechung). Für die Beurteilung der Frage, ob eine Ermächtigung zur Ermessenübung vorliegt, ist - unabhängig von der Verwendung des Wortes "kann" - entscheidend, ob der Gesetzgeber der Vollziehung einen Freiraum zur Entscheidung nach eigenen Wertungskriterien eingeräumt hat.

Ausgehend von den im § 111 Abs. 2 IGBG normierten Tatbestandsvoraussetzungen (Gehorsamsverweigerung unter erschwerenden Umständen, Gefährdung des Ansehens des Amtes oder wesentlicher Interessen des Dienstes durch Art oder Schwere der zur Last gelegten Dienstpflichtverletzung) und unter Beachtung der vorher dargestellten dienstbezogenen Funktion der Suspendierung, der der Gedanke einer raschen Entscheidung im Verdachtsbereich zugrunde liegt, besteht kein solcher Freiraum der Behörde für eine Ermessensübung. Besteht also der begründete Verdacht von nicht bloß geringfügigen, sondern von den in der Norm bezeichneten gravierenden Dienstpflichtverletzungen, dann hat die Behörde die Suspendierung zu verfügen und es ist kein Raum mehr für die vom Beschwerdeführer verlangten Zweckmäßigkeitsüberlegungen oder eine sonstige Interessensabwägung gegeben.

Was schließlich das Vorbringen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit dem Beschaffungsvorgang des Klein-Lkw's betrifft, ist der Beschwerdeführer vorerst darauf hinzuweisen, daß die Behörde ihre Entscheidung nicht nur auf den damit in Verbindung stehenden Verdacht von Gehorsamsverletzungen, sondern auch auf eine Reihe von anderen Weisungsverstößen gestützt hat. Darüber hinaus ist zu bedenken, daß die vom Beschwerdeführer behauptete angebliche Strafgesetzwidrigkeit der Anweisung des Kaufpreises für den Klein-Lkw allenfalls im zugrundeliegenden Vergabevorgang gesehen werden kann, nicht aber in der rechtsgeschäftlich begründeten Anweisung des für die erbrachte Leistung zu zahlenden Entgeltes.

Die solcherart unbegründete Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und öffentlicher Dienst vom 17. April 1989, BGBl. Nr. 206.