TE Vwgh Erkenntnis 1990/10/19 87/17/0131

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Kramer, Dr. Wetzel, Dr. Puck und Dr. Gruber als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hadaier, über die Beschwerde des A - nunmehr B, Rechtsanwalt, als Masseverwalter im Konkurs der P-Gesellschaft m.b.H. gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom 15. Jänner 1987, Zl. MDR-P 27/86, betreffend Haftung für Vergnügungssteuer, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 9.280,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Laut Niederschrift des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 4 (Referat 2 - Revisionsstelle), vom 4. Dezember 1984 sei anläßlich einer Begehung im Betrieb der P-Gesellschaft m.b.H. in Wien, "ein spielbereites USPA Ambassa 100, der nicht zur VGSt gemeldet ist, festgestellt" worden. Laut Auskunft des Kellners, Herrn H, sei "besagter Apparat am 2.12.84 aufgestellt" worden. In dem dieser Niederschrift angeschlossenen Erhebungsbericht wurde bemerkt, daß der Apparat am 2. Dezember 1984 "aufgestellt" wurde. In der Rubrik "USPA - Halter" ist der Name "F Ges.m.b.H." eingesetzt.

Herr P gab am 10. Mai 1985 niederschriftlich vernommen an:

"Im Dezember 1984 wurde weder von der Firma P-Ges.m.b.H. noch von der Firma F im o.a. Lokal ein Apparat gehalten. Bei dem festgestellten Gerät könnte es sich um den Apparat handeln, der wegen Konkurseröffnung zur Abholung durch die Firma F Ges.m.b.H. im Magazin bereitstand. Eine Vergnügungssteuerpflicht für den Apparat für den Monat Dezember 1984 zu Lasten der Firma P-Ges.m.b.H. wird daher nicht anerkannt."

Unter Bezugnahme auf diese Niederschrift wurde vom Revisionsorgan in einem Aktenvermerk vom 13. Mai 1985 "bemerkt, daß der fragliche Spielapparat im hinteren Gastraum aufgestellt war und nicht wie angegeben in einem Magazin. Spielbereitschaft war gegeben (siehe N.S. vom 4.12.84)".

Mit Bescheid vom 27. Mai 1986 wurde "die Firma P-Ges.m.b.H. ..... auf Grund der §§ 7 Abs. 3 und 34 Abs. 3 des Vergnügungssteuergesetzes für Wien 1963 in der derzeit geltenden Fassung und der §§ 2 und 5 der Wiener Abgabenordnung - WAO, LGBl. für Wien Nr. 21/1962, in der derzeit geltenden Fassung als Haftpflichtiger zur Zahlung der durch das Halten eines Unterhaltungsspielapparates Ambassa 100 in ihrem Betrieb in Wien, für den Monat Dezember 1984 entstandenen Vergnügungssteuerschuld im Betrag von S 12.240,-- herangezogen und gleichzeitig gemäß § 171 WAO aufgefordert, diesen Betrag binnen einem Monat nach Zustellung dieses Bescheides zu entrichten".

In der Begründung dieses Bescheides wird u.a. ausgeführt, daß im Dezember 1984 im Betrieb der P-Gesellschaft m.b.H. in Wien, ein zur Vergnügungssteuer nicht angemeldeter Apparat der Type Ambassa 100 aufgestellt gewesen sei. Von der Haftpflichtigen habe trotz Hinweis auf die Haftung der Aufsteller nicht namhaft gemacht werden können. Da die P-Gesellschaft m.b.H. im angeführten Zeitraum Inhaber der vom Aufsteller des Apparates benützten Räume gewesen sei, sei die gesetzliche Voraussetzung für ihre Haft- und Zahlungspflicht gegeben.

In der dagegen erhobenen Berufung wurde im wesentlichen vorgebracht, der gegenständliche Apparat sei im Dezember 1984 nicht in Betrieb gewesen. Somit sei auch die Steuerpflicht nicht ausgelöst worden. Es handle sich um ein in einem Magazin abgestelltes Gerät, welches nicht mehr im Einsatz gewesen sei. Insbesondere habe sich ein solcher Apparat "nicht im Einsatz" befunden.

Nach Außerkrafttreten einer Berufungsvorentscheidung des Magistrates der Stadt Wien vom 26. September 1986 durch fristgerecht gestellten Vorlageantrag wies die Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 15. Jänner 1987 die Berufung als unbegründet ab.

In der Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, es werde bestritten, daß der in Frage stehende Apparat im Gastgewerbebetrieb in Wien, gehalten worden sei. Diesem Vorbringen stünden die Angaben eines Revisionsorganes des Magistrates der Stadt Wien vom 4. Dezember 1984 entgegen, wonach bei einer Kontrolle des Betriebes das Halten eines Walzengerätes der Type Ambassa 100 festgestellt worden sei. Gegen die Richtigkeit dieser Angaben bestünden nach Auffassung der belangten Behörde keine Bedenken, weil "das Revisionsorgan kein Motiv hatte, die Berufungswerberin fälschlich zu belasten. Zudem hat der bei der Kontrolle anwesende Dienstnehmer (Kellner) der Rechtsmittelwerberin die Angaben niederschriftlich bestätigt und angegeben, daß der Apparat am 2. Dezember 1984 aufgestellt worden sei. Mit bloßem Leugnen vermag weder die Rechtsmittelwerberin noch ihr ehemaliger Geschäftsführer diese Feststellungen in Zweifel zu ziehen".

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Nach seinem Vorbringen erachtet sich der Beschwerdeführer in dem Recht verletzt, zur Haftung für die genannte Vergnügungssteuerschuld nicht herangezogen zu werden. Der Beschwerdeführer beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 34 Abs. 3 erster Satz des im Beschwerdefall - im Hinblick auf den Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung - anzuwendenden Vergnügungssteuergesetzes für Wien 1963, LGBl. Nr. 11 idF LGBl. Nr. 16/1981, haftet, wer zur Anmeldung der Veranstaltung verpflichtet ist, ohne selbst Unternehmer zu sein, neben dem Unternehmer als Gesamtschuldner.

Gemäß § 7 Abs. 3 erster Satz Vergnügungsteuergesetz für Wien 1983 ist zur Anmeldung "sowohl der Unternehmer der Veranstaltung wie der Inhaber der dazu benützten Räume oder Grundstücke" verpflichtet.

Gemäß § 171 WAO werden die in Abgabenvorschriften geregelten persönlichen Haftungen durch Erlassung von Haftungsbescheiden geltend gemacht. In diesen ist der Haftpflichtige unter Hinweis auf die gesetzliche Vorschrift, die seine Haftungspflicht begründet, aufzufordern, die Abgabenschuld, für die er haftet, binnen einer Frist von einem Monat zu entrichten.

Gemäß § 193 WAO kann der nach Abgabenvorschriften Haftungspflichtige unbeschadet der Einbringung einer Berufung gegen seine Heranziehung zur Haftung (Haftungsbescheid, § 171) innerhalb der für die Einbringung der Berufung gegen den Haftungsbescheid offenstehenden Frist auch gegen den Abgabenanspruch (Abgabenbescheid, § 146) mittels Berufung die Rechte geltend machen, die dem Abgabepflichtigen zustehen.

Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde über die vom Beschwerdeführer erhobene Berufung ohne Unterscheidung nach deren Gegenständen entschieden und damit sowohl hinsichtlich der Haftungsinanspruchnahme als auch hinsichtlich des derselben zugrundeliegenden Abgabenanspruches abgesprochen.

Der Beschwerdeführer bekämpft mit seiner Beschwerde nicht die Haftungsinanspruchnahme, sondern den derselben zugrundeliegenden Abgabenanspruch dem Grunde nach.

Gemäß § 26 Abs. 3 leg. cit. idF LGBl. für Wien Nr. 7/1983 beträgt die Vergnügungssteuer für das Halten von Spielapparaten, durch deren Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldeswert (so z.B. Jeton- oder Warengewinn) erzielt werden kann oder bei denen ein Spielergebnis angezeigt wird und von Apparaten, durch deren Betätigung optisch bzw. akustisch eine agressive Haltung, so insbesondere die Verletzung oder Tötung eines Menschen, dargestellt wird, je Apparat und begonnenem Kalendermonat S 12.000,--.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20. Oktober 1989, Zl. 86/17/0201, näher dargelegt hat, tritt die Vergnügungssteuerpflicht nur dann ein, wenn der betreffende Apparat TATSÄCHLICH BETRIEBEN wird. Das bloße Aufstellen eines Apparates in einem Gastgewerbebetrieb allein wäre daher nicht geeignet, die Vergnügungssteuerpflicht auszulösen; ja selbst der Umstand, daß ein solches Gerät in betriebsbereitem Zustand (und damit erforderlichenfalls auch unter Anschluß an das Stromnetz) aufgestellt wäre, könnte die Vergnügungssteuerpflicht nur dann begründen, wenn aus den Umständen hervorginge, daß jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich wäre.

Zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens besteht Streit darüber, ob ein derartiger Betrieb im Beschwerdefall gegeben war.

Gemäß § 67 Abs. 3 lit. a WAO hat unter den dort genannten Voraussetzungen jeder Bescheid unter anderem eine Begründung zu enthalten.

Gemäß § 128 Abs. 2 WAO hat die Abgabenbehörde - von den Fällen des Abs. 1 dieser Gesetzesstelle abgesehen - unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Aus der Begründung eines Bescheides muß daher unter anderem hervorgehen, aus welchen Erwägungen die Behörde zur Ansicht gelangt ist, daß gerade der festgestellte Sachverhalt vorliegt; die die Beweiswürdigung betreffenden Erwägungen haben schlüssig darzulegen, was die Behörde veranlaßt hat, ein Beweismittel dem anderen vorzuziehen.

Gemäß § 41 Abs. 1 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes zu überprüfen. Diese Regelung schließt jedoch keinesfalls eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle in der Richtung aus, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind, d.h. den Denkgesetzen entsprechen. Die Beweiswürdigung der Behörde ist der Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof daher insoweit nicht entzogen, als die Feststellung der Behörde auf aktenwidrigen Annahmen, auf den Denkgesetzen widersprechenden Schlußfolgerungen oder auf einer mangelhaften Ermittlung des Sachverhaltes beruhen (vgl. hiezu nochmals das bereits zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Oktober 1989 und die dort angegebene Vorjudikatur).

Soweit nun in der Beschwerde darauf hingewiesen wird, daß der Apparat an dem in Frage stehenden Platz nicht einmal "elektrisch anschlußfähig" gewesen sei, so steht diesem Vorbringen das - worauf die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift zutreffend hinweist - sich aus § 41 Abs. 1 VwGG erfließende Neuerungsverbot entgegen, wonach es dem Gerichtshof verwehrt ist, Tatsachen zu berücksichtigen, die erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren neu vorgebracht werden.

Der Beschwerde kommt aber im Ergebnis insoweit Berechtigung zu, als allgemein gerügt wird, daß der Nachweis "entsprechend den anzuwendenden Beweisregeln nicht erbracht worden" sei, der in Frage stehende Apparat sei tatsächlich betrieben worden.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird lediglich darauf abgestellt, daß "das Halten" des in Frage stehenden Apparates festgestellt worden sei. Inwiefern dieses "Halten" des Apparates im Sinne der oben dargestellten Rechtslage ein tatsächliches Betreiben des betreffenden Apparates dargestellt habe, wird in der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht ausgeführt und bleibt unklar. Daran vermag auch nichts zu ändern, daß in der Begründung des angefochtenen Bescheides darauf hingewiesen wird, ein Dienstnehmer habe niederschriftlich bestätigt und angegeben, daß der Apparat am 2. Dezember 1984 aufgestellt worden sei. Wie bereits oben ausgeführt wurde, ist das bloße Aufstellen eines Apparates in einem Gastgewerbebetrieb allein noch nicht geeignet, die Vergnügungssteuerpflicht auszulösen.

An dieser Beurteilung vermag auch nichts zu ändern, wenn in der Gegenschrift der belangten Behörde darauf hingewiesen wird, in der Niederschrift (vom 4. Dezember 1984) sei "ausdrücklich die Spielbereitschaft des Apparates" bestätigt worden. Genügt doch - wie oben ausgeführt - auch die bloße Betriebsbereitschaft im technischen Sinn nicht; vielmehr kommt es auf den Betrieb an, wozu auch das Zur-Verfügung-Stellen des Gerätes zum Spiel zählt (vgl. nochmals das oben zitierte Erkenntnis vom 20. Oktober 1989).

Da sohin der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt einer Ergänzung bedarf und Verfahrensvorschriften außer acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989, wobei Aufwandersatz nur im begehrten Ausmaß zuzusprechen war.