TE Vwgh Erkenntnis 1990/10/23 90/14/0035

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Reichel sowie die Hofräte Dr. Hnatek, Dr. Pokorny, Dr. Karger und Dr. Baumann als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Dr. Lebloch, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid (Berufungsentscheidung) der Finanzlandesdirektion für Tirol (Berufungssenat II) vom 14. Februar 1989, Zl. 31.339-3/88, betreffend Einkommen- und Gewerbesteuer 1984, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.650,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer scheint im Gewerberegister als Werbegraphiker auf. Er ist seit 1. Juni 1983 nur für einen Auftraggeber tätig. Im mit diesem abgeschlossenen Werkvertrag übernahm er alle Aktivitäten eines Illustrators, schwerpunktmäßig Konzeption, lay-out und Reinzeichnung von Titelseiten diverser Verlagsobjekte. Auf Grund dieses Werkvertrages gestaltete der Beschwerdeführer die Deckblätter von Sonderbeilagen einer Zeitung. Die Themen der Arbeiten wurden vom Auftraggeber bestimmt und bildeten jeweils das einzige Thema des Zeitungsteiles.

Die Einkünfte aus dieser Tätigkeit wurden im Jahr 1983 als Einkünfte aus Gewerbebetrieb erklärt und festgesetzt. Für 1984 erklärte der Beschwerdeführer hingegen (unter Abzug des Pauschales gemäß § 4 Abs. 6 EStG) Einkünfte aus selbständiger Arbeit, weil die Gestaltung der erwähnten Deckblätter im Hinblick auf Kreativität und Ausführung außerhalb einer erlernbaren Technik liege, weshalb die Arbeiten als graphische Kunstwerke zu qualifizieren seien.

Vor Erlassung des angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheides holte die belangte Behörde von Amts wegen ein Gutachten der Sachverständigenkommission zur Beurteilung der künstlerischen Fähigkeiten von Gebrauchsgraphikern beim Bundesministerium für Unterricht und Kunst ein, der sie 42 Titelseiten übermittelte. Dieses Gutachten lautet:

"Die Kommission ist einhellig der Ansicht, daß es sich bei der graphischen Arbeit an den Titelseiten der Sonderbeilagen der ... Zeitung eindeutig um eine künstlerische Tätigkeit handelt, die zeitgemäße, farbig interessante plakative Lösungen zeigt und in ihrer Art als künstlerisch eigenständig anzusehen ist. Darüberhinaus liegt auch das Gutachten der Kommission für die Aufnahme von Autodidakten in die Sozialversicherung der gewerblichen Wirkschaft (Bereich freischaffende bildende Künstler) vom 5. Juni 1987 auf, in der der gleiche Tätigkeitsbereich ebenfalls wie folgt beurteilt wurde: Die nun vorgelegten Originalarbeiten belegen eindeutig die künstlerische Begabung und das nicht allgemein erlernbare der eigenständigen künstlerischen Tätigkeit des Versicherungswerbers."

Mit dem angefochtenen Bescheid verneinte die belangte Behörde eine künstlerische Tätigkeit des Beschwerdeführers und nahm auch der Gewerbesteuer zu unterziehende Einkünfte aus Gewerbebetrieb an. Sie begründete dies im wesentlichen folgendermaßen: Die vom Beschwerdeführer besuchte Akademie habe nicht das Niveau einer Hochschule; er habe weder ein Hochschulstudium beendet, noch an Ausstellungen und Wettbewerben teilgenommen. Bei der Prüfung des Gutachtens der Sachverständigenkommission auf seine Schlüssigkeit habe sich ergeben, daß mit der Begründung, es handle sich um eigenständige Arbeiten, für den Beschwerdeführer nichts gewonnen sei, da auch Erzeugnisse des Kunsthandwerkes oder Kunstgewerbes selbständig hervorgebracht würden. Das für Zwecke der Sozialversicherung erstattete weitere Gutachten betreffe ein anderes Rechtsgebiet. Angesichts der sich ständig wiederholenden Inhalte der Beilagen und der Motive der Titelseiten, die oft stark vereinfachend wären und auch bis auf die Farbgebung unverändert für gleiche und ähnliche Themen mehrmals hergezogen würden, bestehe kein Zweifel, daß die Entwürfe und Reinzeichnungen des Beschwerdeführers nicht um ihrer selbst willen geschaffen, sondern ausschließlich wegen ihrer kommerziellen Verwertbarkeit hergestellt würden. Zudem sei durch die angewandte Zeitungsdrucktechnik die Gestaltung eigentümlicher geistiger Schöpfungen wohl nur in sehr eingeschränktem Maße möglich. Sinn und Zweck der Deckblätter sei offenkundig Werbung für den Zeitungsteil und für die Inserenten gewesen. Die Arbeiten des Beschwerdeführers seien somit im reinen Kommerzbereich angesiedelt.

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch diesen Bescheid in seinen Rechten auf Anerkennung seiner Tätigkeit als künstlerisch, auf Zuerkennung des Betriebsausgabenpauschales gemäß § 4 Abs. 6 EStG, auf Nichtfestsetzung der Gewerbesteuer, auf amtswegige Erforschung der materiellen Wahrheit und auf sorgfältige Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens verletzt. Er beantragt den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde beantragt in ihrer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Maßgebend für die Beurteilung, ob die in der Herstellung eines Gegenstandes bestehende Tätigkeit eine künstlerische ist, ist ausschließlich die Art und Weise der Gestaltung desselben. Erfolgt diese nach Gestaltungsprinzipien, die für ein umfassendes Kunstwerk - z.B. Malerei, Bildhauerei, Architektur - charakteristisch sind, oder ist sie auf dieselbe Stufe wie diese zu stellen, weil die Tätigkeit eine vergleichbare weitreichende künstlerische Ausbildung und Begabung erfordert, dann ist eine derart gestaltete Tätigkeit als die eines Künstlers anzusehen. Die Abgrenzung zu dem nicht Kunst, sondern Gewerbebetrieb bildenden Kunsthandwerk muß nach Maßgabe des Überwiegens entweder der eben umrissenen künstlerischen, für die Arbeit etwa eines Malers, Bildhauers oder Architekten in Richtung auf eigenschöpferischen Wert gleichartigen, oder der handwerklichen Komponente entschieden werden, wobei persönliche Note und großes Können allein eine handwerkliche Tätigkeit noch nicht zu einer künstlerischen machen. Die erwähnten Merkmale sind von der Behörde unter Berücksichtigung eines repräsentativen Querschnittes der Arbeiten, die die steuerlich relevante Tätigkeit bildeten, zu beurteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. September 1990, Zl. 90/14/0075).

Werbe- und Gebrauchsgraphiker sind zwar in der Regel kunstgewerblich tätig (vgl. Hofstätter-Reichel, Kommentar zur Einkommensteuer § 22 EStG Tz 24, Schubert-Pokorny-Schuch-Quantschnigg, Einkommensteuerhandbuch2 § 22 EStG Tz 18, Philipp, Kommentar zum Gewerbesteuergesetz Tz 1-149 sowie die jeweiligen Judikaturhinweise). Die Eignung eines Gegenstandes zum Gebrauch schließt aber keineswegs aus, daß die in der Herstellung des Gegenstandes bestehende Tätigkeit eine künstlerische ist, d.h. der Gebrauchswert kann einem Objekt nicht die Eigenschaft eines Kunstwerkes nehmen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. Oktober 1983, Zlen. 83/14/0043, 0052, 0053, sowie das bereits zitierte Erkenntnis vom 7. September 1990). Dies trifft auch für den Bereich der Graphik zu (vgl. Schubert-Pokorny-Schuch-Quantschnigg a.a.O.).

Ist die Abgrenzung zwischen Kunst und Kunstgewerbe strittig, so ist je nach Art der zu beurteilenden Arbeiten nicht schon in jedem Fall, wohl aber in Zweifelsfällen ein Sachverständigengutachten einzuholen (vgl. das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 89/14/0068).

Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde sich zunächst die Beurteilung des künstlerischen Wertes der vorgelegten Arbeiten selbst nicht zugemutet, sondern von Amts wegen ein Kommissions-Gutachten eingeholt. War das sodann erstattete Gutachten unschlüssig, weil in ihm nicht ausreichend begründet wurde, aus welchen Erwägungen das Vorliegen einer künstlerischen Tätigkeit bejaht wurde, so war die belangte Behörde zwar berechtigt, einen Mangel dieses Beweismittels wahrzunehmen (vgl. Schubert-Pokorny-Schuch-Quantschnigg a. a.O.). Sie hatte jedoch - vor einer eigenen Schlußfolgerung - eine Ergänzung des Sachverständigenbeweises zu veranlassen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 18. März 1987, Zl. 85/13/0089, und vom 8. Februar 1989, Zl. 87/13/0095). Dieser Pflicht war sie weder deshalb enthoben, weil die Arbeiten des Beschwerdeführers nicht um ihrer selbst willen, sondern wegen ihrer kommerziellen Verwertbarkeit hergestellt wurden, noch deshalb, weil dem Beschwerdeführer ein Hochschulabschluß fehlte.

Durch die erwähnte Unterlassung hat die belangte Behörde Verfahrensvorschriften verletzt, bei deren Beachtung sie zu einem anderen, für den Beschwerdeführer günstigeren Bescheid hätte kommen können. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989. Der Beschwerdeführer hat an Schriftsatzaufwand weniger, zuzüglich der verzeichneten, aber nicht gesondert zuzusprechenden Umsatzsteuer aber mehr als den zulässigen Höchstbetrag begehrt. Es gebührt ihm daher Aufwandersatz in der verordneten Höhe (vgl. Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3 Seite 697).