TE Vwgh Erkenntnis 1990/11/6 90/05/0111

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Draxler und die Hofräte DDr. Hauer, Dr. Degischer, Dr. Domittner und Dr. Giendl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Wildmann, über die Beschwerde der N gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 12. April 1990, Zl. BauR-010411/2-1990 Ki/Wa, betreffend einen Beseitigungsauftrag (mitbeteiligte Partei: Landeshauptstadt Linz, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von S 10.110,-- je binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 14. April 1989 wurde der Beschwerdeführerin als Eigentümerin baulicher Anlagen auf den Grundstücken Nr. nn1/n und n2 KG. Pöstlingberg aufgetragen, näher beschriebene bauliche Konsenswidrigkeiten binnen acht Wochen ab Rechtskraft des Bescheides zu beseitigen und den bewilligten Zustand wiederherzustellen.

In der gegen diesen Bescheid eingebrachten Berufung, der auch ein Lageplan angeschlossen war, führte die Beschwerdeführerin aus, die Hofeindeckung sei vor "mehr als mindestens acht Jahren" von ihrer Mutter errichtet worden. Nach dem Tode ihrer Mutter habe die Beschwerdeführerin begonnen, die teilweise mehr als 80 Jahre alten Gebäude generell zu überholen und zu sanieren. Die beiden Zubauten bestünden seit "mindestens mehr als 46 Jahren". In der zwischen diesen beiden Holzhütten gelegenen Holzlagerhalle sei die hölzerne Trennwand zur Werkhalle "E" im Zuge der vorgenannten Sanierungsarbeiten entfernt worden. Die Umwidmung der Garage sei ihres Wissens nicht konsenslos durchgeführt worden, es habe eine entsprechende Behördenverhandlung dazu stattgefunden. Die Spritzkabine (in der Garage) sei 1982 nach einer Behördenverhandlung genehmigt und installiert worden. Eine Änderung des Verwendungszweckes im Bereich der Garage sei in den letzten sieben Jahren nicht erfolgt, da dies 1982 so genehmigt worden sei. Es bestehe auch kein Widerspruch zum

1. Flächenwidmungsplan aus 1983, da diese Dinge, abgesehen von den Sanierungsarbeiten, vor Rechtswirksamwerden des Flächenwidmungsplanes bestanden hätten.

Die Berufungsbehörde holte hierauf ein Gutachten des Baupolizeiamtes über den Errichtungszeitpunkt der im Plan der Beschwerdeführerin mit den Buchstaben "F" und "G" bezeichneten Zubauten sowie deren Beschaffenheit ein. Mit Gutachten vom 7. Juli 1989 wurde ausgeführt, ein Errichtungszeitpunkt für diese Zubauten vor Inkrafttreten der Oberösterreichischen Bauordnung (1. Jänner 1977) könne nicht ausgeschlossen werden. Um hier den Zeitpunkt eingrenzen zu können, sei man auf die Angaben der Beschwerdeführerin angewiesen, die in ihrer Berufung einen Zeitpunkt vor 46 Jahren angebe. Beide Objekte "F" und "G" bildeten nach den Regeln der Baukunst umschlossene Räume. Beim Objekt "F" handle es sich um ein hölzernes Lagergebäude mit äußerer und innerer Bretterverschalung und einer hölzernen Pultdachkonstruktion. Beim Objekt "G" handle es sich ebenfalls um einen hölzernen Gebäudeteil, der nutzungsmäßig der Handwerkstätte zugeordnet worden sei. Die Holzwände seien mit äußerer Bretterverschalung und innenliegender Rigipsverkleidung sowie mit einer hölzernen Pultdachkonstruktion ausgestattet. Die Umwidmung eines Teiles der genehmigten Garage in einen Spritz- und Trockenraum sei auf Grund folgender Kriterien nach § 41 Abs. 1 lit. f BO bewilligungspflichtig: Bei der Garage handle es sich um einen besonders brandgefährdeten Raum. Im Spritz- und Trockenraum sei die Entstehung von leicht entzündbaren Dämpfen möglich, weshalb auf die Trennung beider Einheiten durch brandabschnittsbildende Bauteile besonderer Wert gelegt werden müsse. Durch die betreffende Änderung des Verwendungszweckes trete daher eine bei der Erteilung der Baubewilligung nicht berücksichtigte Beeinflussung des Brandschutzes ein. Dieses Gutachten wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht. Mit Schreiben vom 27. Juli 1989 erstattete sie dazu eine Stellungnahme, in der sie im wesentlichen ihr Berufungsvorbringen wiederholte.

Mit Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz vom 9. November 1989 wurde der Berufung der Beschwerdeführerin keine Folge gegeben. In ihrer Bescheidbegründung führte die Rechtsmittelbehörde nach Darstellung des Verwaltungsverfahrens im wesentlichen aus, aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin ergebe sich, daß die gegenständlichen Zubauten ("F" und "G") bereits vor dem Inkrafttreten der Oberösterreichischen Bauordnung errichtet worden seien. Es sei daher zu untersuchen, ob für die Objekte sowohl im Zeitpunkt ihrer Errichtung als auch im Zeitpunkt der Erlassung des Entfernungsauftrages eine Baubewilligung erforderlich gewesen sei. Unter Hinweis auf § 12 der im Errichtungszeitpunkt in Geltung gestandenen Linzer Bauordnung und unter Zugrundelegung der Baubeschreibung des bautechnischen Amtssachverständigen in seinem Gutachten vom 7. Juli 1989 wurde ausgeführt, beide bauliche Anlagen hätten sowohl zum Zeitpunkt ihrer Errichtung als auch derzeit einer Baubewilligung bedurft. Die Hofüberdachung und die Entfernung der östlichen Außenmauer der Handwerkstätte seien nach der Aktenlage erst nach dem Inkrafttreten der Oberösterreichischen Bauordnung am 1. Jänner 1977 durchgeführt worden. Die Hofüberdachung sei mit ihren Abmessungen von ca. 13 x 4 m als Vergrößerung eines Gebäudes und somit als Zubau gemäß § 41 Abs. 2 lit. d BO zu qualifizieren. Hinsichtlich des Abbruches der östlichen Außenmauer der Handwerkstätte sei eine Bewilligungspflicht gemäß § 41 Abs. 1 lit. d (richtig: wohl lit. e) leg. cit. insofern gegeben, als die Entfernung der Außenmauer eines ca. 90 m2 großen Gebäudes sicherlich eine Änderung bedeute, die von Einfluß auf die Festigkeit tragender Bauteile sei. Die Umwidmung eines Teiles der mit Bescheid vom 24. Juli 1950 bewilligten Garage sei erst nach dem 1. Jänner 1977 erfolgt. Aus dem Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen vom 7. Juli 1989 ergebe sich die Bewilligungspflicht der Änderung des Verwendungszweckes. Wie eine Durchsicht des vorhandenen Aktenmaterials ergeben habe und im übrigen von der Beschwerdeführerin nicht bestritten worden sei, sei für keine der gegenständlichen baulichen Maßnahmen eine rechtskräftige Baubewilligung erteilt worden. Der Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung stehe der Widerspruch der Anlagen zu den zwingenden Festlegungen des rechtswirksamen Flächenwidmungsplanes entgegen, der für diese Flächen die Widmung "Grünland-Spiel- und Liegewiese, Spielplatz, Parkanlage, Schipiste" vorsehe.

Die gegen diesen Bescheid eingebrachte Vorstellung wies die belangte Behörde mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid ab. Begründet wurde dies im wesentlichen damit, daß der gesetzwidrige Zustand im Bescheidspruch exakt beschrieben sei. Zur Frage der Bewilligungspflicht und des Fehlens der baubehördlichen Bewilligung für die näher beschriebenen Anlagen schloß sich die Aufsichtsbehörde im wesentlichen der Begründung des Bescheides der Baubehörde zweiter Instanz an.

Gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 12. April 1990 richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde legte den Verwaltungsakt vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift, in der jeweils die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 61 Abs. 1 der Oberösterreichischen Bauordnung (O.ö. BauO) hat die Baubehörde, wenn sie feststellt, daß eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, - unbeschadet der Bestimmungen des § 56 betreffend die behördliche Bauaufsicht - dem Eigentümer mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist um die Baubewilligung anzusuchen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen. Die Möglichkeit, nachträglich um die Baubewilligung anzusuchen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung zum Ausdruck gebracht, daß ein Auftrag, den konsensgemäßen Zustand herzustellen, nur hinsichtlich solcher Bauabänderungen erteilt werden darf, die sowohl zum Zeitpunkt ihrer Durchführung als auch zum Zeitpunkt der Erlassung des Auftrages von der Baubewilligungspflicht erfaßt waren (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 1. April 1960, Slg. NF Nr. 5257/A). Überdies bestimmt § 69 Abs. 2 O.ö. BauO ausdrücklich, daß die bei Inkrafttreten der O.ö. Bauordnung 1976 am 1. Jänner 1977 bestehenden baulichen Anlagen, die erst nach diesem Gesetz bewilligungspflichtig wurden, keiner nachträglichen Bewilligung bedürfen.

Gemäß § 41 Abs. 1 lit. a leg. cit. bedürfen einer Bewilligung der Baubehörde der Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden; gemäß lit. f bedarf u.a. jede Änderung des Verwendungszweckes von Gebäuden oder Gebäudeteilen und von sonstigen Bauten oder Teilen von solchen einer Baubewilligung, wenn hiedurch eine bei der Erteilung der Baubewilligung nicht berücksichtigte Beeinflussung des Brandschutzes oder sonstige Gefahr zu erwarten ist. Gemäß § 49 Abs. 1 leg. cit. hat die Baubehörde über ein Baubewilligungsansuchen einen schriftlichen Bescheid zu erlassen.

Schon aus den Angaben der Beschwerdeführerin in ihrer Berufungsschrift vom 27. April 1989 geht hervor, daß die Überdachung des Zwischenraumes zwischen Werkstätte und dem Hauptgebäude, die Entfernung der östlichen Außenmauer sowie die Änderung des Verwendungszweckes der als Garage genehmigten baulichen Anlage erst nach dem Inkrafttreten der Oberösterreichischen Bauordnung 1976 durchgeführt wurden. Zutreffend hat daher die belangte Behörde die Bewilligungspflicht dieser Baumaßnahmen nach diesem Gesetz für gegeben erachtet. In bezug auf die Änderung des Verwendungszweckes der Garage wurde im Gutachten vom 7. Juli 1989 festgestellt, daß es sich bei der Garage um einen besonders brandgefährdeten Raum handle. Im Spritz- und Trockenraum sei die Entstehung von leicht entzündbaren Dämpfen möglich, weshalb auf die Trennung beider Einheiten durch brandabschnittbildende Bauteile besonderer Wert gelegt werden müsse. Durch die vorgenommene Änderung sei jedenfalls eine Beeinflussung des Brandschutzes zu erwarten, welche bei der Baubewilligung für die Garage (Bescheid vom 24. Juli 1950) nicht berücksichtigt wurde. Auf Grund dieses durchaus schlüssigen Gutachtens, dem die Beschwerdeführerin auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten ist, durften sowohl die Baubehörde als auch die Aufsichtsbehörde annehmen, daß eine bewilligungspflichtige Änderung des Verwendungszweckes vorliegt. Daß die erforderliche schriftliche Baubewilligung für die Änderung des Verwendungszweckes der Garage nach 1982 erteilt wurde, hat die Beschwerdeführerin auch in ihrer Stellungnahme vom 27. Juli 1989 nicht behauptet. Vielmehr erklärte sie in diesem Schreiben, die in ihrer Berufung angeführte "Behördenverhandlung" habe für sie als eine "Art Bewilligungsprocedere" gegolten, eben auch in Unkenntnis eines behördlichen Bewilligungsablaufes. Es kann aber weder eine "Behördenverhandlung" noch eine allfällige Betriebsanlagengenehmigung die erforderliche Baubewilligung ersetzen, die, wie bereits ausgeführt, gemäß § 49 Abs. 1 O.ö. BO nur schriftlich von der Baubehörde erteilt werden kann.

Die von der Beschwerdeführerin behauptete Aktenwidrigkeit, die sie darin erblickt, daß im angefochtenen Bescheid ausgeführt worden sei, "daß eine Baubewilligung auch hinsichtlich der Umwidmung der Garage zu verneinen sei, diese Tatsache sei aktenkundig und von der Beschwerdeführerin nie bestritten worden", liegt nicht vor. Vielmehr wurde im angefochtenen Bescheid ausgeführt, was die Frage anlange, ob eine Baubewilligung für die verfahrensgegenständlichen Maßnahmen erteilt worden sei, so sei dies ebenfalls hinsichtlich der Überdachung, der Entfernung der östlichen Außenwand der Handwerkstätte sowie der Umwidmung der Garage zu verneinen. Diese Tatsache sei aktenkundig und von der Vorstellungswerberin nie bestritten worden bzw. aus ihren Äußerungen im Zuge des Verfahrens eindeutig abzuleiten. Aus den von der Beschwerdeführerin sowohl in ihrer Berufung als auch in der Stellungnahme vom 27. Juli 1989 gewählten Formulierungen durfte die belangte Behörde schließen, daß die Beschwerdeführerin das Fehlen der erforderlichen Baubewilligungen nicht konkret bestritten hat. Im übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof bereits mit Erkenntnis vom 9. Dezember 1963, Zl. 1200/63, ausgesprochen, daß bei der Feststellung des Sachverhaltes - ob angenommen werden kann, daß eine Baubewilligung erteilt wurde - auch die Partei eine Mitwirkungspflicht treffe. Dieser komme gerade bei der Feststellung des konsensgemäßen Zustandes besondere Bedeutung zu, da es in der Regel der Eigentümer eines Bauwerkes sei, der zielführende Hinweise auf das Vorliegen einer Baubewilligung geben könne.

Da es die Beschwerdeführerin verabsäumt hat, konkrete Hinweise auf das Vorliegen weiterer schriftlicher Baubewilligungen zu geben, kann der belangten Behörde unter Berücksichtigung des oben wiedergegebenen Sachverhaltes nicht entgegengetreten werden, wenn sie davon ausging, daß die erforderlichen Baubewilligungen nicht erteilt wurden. Der Verwaltungsgerichtshof hat auch bereits mit Erkenntnis vom 26. April 1990, Zl. 90/06/0042, AW 90/06/0015, ausgeführt, daß es ohne konkreten Anhaltspunkt für die Unvollständigkeit der Archive die Erhebungspflicht der Behörde überspannen würde, einen (praktisch unmöglichen) Negativbeweis zu erbringen.

Auch das Beschwerdevorbringen, es sei aktenwidrig, wenn im angefochtenen Bescheid ausgeführt werde, daß die Hofüberdachung unbestritten mit dem Tischlereibetrieb im Zusammenhang stünde, die Beschwerdeführerin habe vielmehr bereits in der Berufung ausgeführt, daß diese Zwischenraumüberbauung zu dem Zweck veranlaßt worden sei, um Schnee und Eis vom Innenhof fernzuhalten, es scheine daher nicht ausgeschlossen, daß hinsichtlich dieser mit dem Wohnbau zusammenhängenden Baumaßnahme eine Bewilligung erteilt werde, ist nicht geeignet, der Beschwerde zum Erfolg zu verhelfen. Auch eine Hofüberdachung für den von der Beschwerdeführerin genannten Zweck entspricht nicht der im rechtswirksamen Flächenwidmungsplan Linz-Teil Urfahr Nr. 1 festgelegten Widmung "Grünland-Spiel- und Liegewiese, Spielplatz, Parkanlage, Schipiste", sodaß selbst dann, wenn die Hofüberdachung nicht im Rahmen des Tischlereibetriebes genützt würde, eine nachträgliche Baubewilligung nicht erteilt werden könnte.

Die Beschwerdeführerin rügt auch, mit Bescheid vom 17. März 1987 sei die Frist für die Fertigstellung eines bewilligten Bauvorhabens, nämlich für den Ausbau und Umbau von Objekten auf dem Grundstück Nr. n2 bis 31. Dezember 1990 verlängert worden, die belangte Behörde habe sich mit dem Hinweis auf diese Verlängerung nicht weiter befaßt und hiezu erklärt, daß diese Akten nicht Gegenstand des laufenden Verfahrens seien. Zutreffend hat die mitbeteiligte Partei in ihrer Gegenschrift darauf hingewiesen, daß mit Bescheid vom 17. März 1987, GZ. 501/N, die Verlängerung der Fertigstellungsfrist hinsichtlich einer mit Bescheid vom 24. Juli 1950 genehmigten Aufstockung des Hauptgebäudes erteilt worden sei. Diese Baumaßnahme steht aber mit den beschwerdegegenständlichen baulichen Abänderungen in keinem Zusammenhang.

Die Beschwerdeführerin rügt weiters, der angefochtene Bescheid sei infolge seines mangelhaften Spruches nicht vollstreckbar und entspreche daher nicht dem Gesetz, insbesondere auch deshalb, weil nicht klar zum Ausdruck gebracht worden sei, was hinsichtlich der Garage im Falle einer Vollstreckung zu geschehen habe. Nun ist aber im Spruch des Bescheides des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 14. April 1989 bereits klar umschrieben, welche Gebäudeteile zu entfernen sind. Die Beschwerdeführerin war auch anläßlich der Abfassung ihrer Berufung durchaus in der Lage, die konkrete Situierung der zu entfernenden Gebäude oder Gebäudeteile zu erkennen, sie legte sogar selbst ihrer Berufung einen Plan bei, in dem diese Objekte ausgewiesen sind. Die Herstellung des konsensgemäßen Zustandes in bezug auf die Garage besteht eben darin, daß die widmungswidrige Verwendung eines Garagenteiles als Spritz- und Trockenraum aufgelassen wird. Dies geht bereits aus dem Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 14. April 1989 hervor und ist auch dem angefochtenen Bescheid zu entnehmen. Eine Formulierung in der Berufungsentscheidung, die zum Ausdruck bringt, daß dem Rechtsmittel keine Folge gegeben werde, ist im allgemeinen als Erlassung eines mit dem erstinstanzlichen Bescheid übereinstimmenden Bescheides anzusehen (vgl. hiezu u.a. das hg. Erkenntnis vom 17. Jänner 1983, Zl. 82/12/0089). Es ist nicht erforderlich, daß im Berufungsbescheid der von der Behörde erster Instanz erteilte Auftrag wörtlich wiederholt wird. Dasselbe gilt auch für den Bescheid der Aufsichtsbehörde.

Auch das Beschwerdevorbringen, die belangte Behörde habe nicht exakt festgestellt, wann die beiden Zubauten errichtet worden seien und wie es zur Aufnahme dieser Flächen als Bauflächen in die Pläne des Vermessungsamtes und ins Grundbuch gekommen sei, ist nicht zielführend. Die Beschwerdeführerin selbst hat in ihrer Berufung ausgeführt, diese beiden Zubauten bestünden seit "mindestens mehr als 46 Jahren". An anderer Stelle schreibt sie, daß in diesen Gebäuden seit mehr als 80 Jahren ein Tischlereibetrieb geführt werde. Die belangte Behörde ist auf Grund dieses Vorbringens der Beschwerdeführerin davon ausgegangen, daß diese beiden Objekte jedenfalls vor dem Inkrafttreten der Oberösterreichischen Bauordnung während der Geltung der Linzer Bauordnung errichtet wurden. Sie kam zu dem Schluß, daß auch im Zeitpunkt der Errichtung der Objekte gemäß § 12 der Linzer Bauordnung die Bewilligungspflicht dieser Zubauten gegeben war. Die Linzer Bauordnung trat mit 26. August 1887 in Kraft (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Erzherzogtum Österreich ob der Enns vom Jahre 1887, XIII. Stück, ausgegeben und versendet am 25. August 1887). Nach § 12 erster Satz dieser Bestimmung war zur Führung von Neu-, Zu- und Umbauten sowie zur Vornahme wesentlicher Ausbesserungen und Abänderungen an bestehenden Gebäuden eine Baubewilligung erforderlich. Da die Linzer Bauordnung keine Definition des Begriffes "Gebäude" enthielt, wurde zu Recht die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entwickelte Definition dieses Begriffes herangezogen, wonach unter Gebäuden in fester Verbindung mit dem Boden und über demselben künstlich hergestellte Konstruktionen zu verstehen sind, durch welche ein allseits abgeschlossener Raum gebildet wird (vgl. unter anderem Krzizek, System des österreichischen Baurechts, Band II, Seite 20, und die dort zitierte Judikatur). Daß die beiden Holzhütten bereits vor dem 26. August 1887 errichtet worden seien, hat nicht einmal die Beschwerdeführerin behauptet. Zu Recht ist daher die belangte Behörde davon ausgegangen, daß die Hütten auch zum Zeitpunkt ihrer Erbauung einer Baubewilligung bedurften. Ein Auszug aus der Katastermappe gibt nur den tatsächlichen Bestand der vorhandenen Baulichkeiten wieder und sagt über eine allfällige Bewilligung nichts aus.

Die Ansicht der Beschwerdeführerin, das Unterbleiben einer Rücksichtnahme auf bestehende Bauten im Flächenwidmungsplan scheine verfassungsrechtlich bedenklich, vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu teilen. Der Bestand einzelner Baulichkeiten kann die Planungsbehörde generell bei der Aufstellung eines Flächenwidmungsplanes nicht daran hindern, Grundflächen etwa aus Gründen der Wahrung des Landschaftsbildes oder zur Sicherung eines Naherholungsgebietes von einer weiteren Bebauung freizuhalten.

Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.