TE Vwgh Erkenntnis 1990/11/6 90/14/0132

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Reichel und die Hofräte Dr. Hnatek, Dr. Pokorny, Dr. Karger und Dr. Baumann als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Dr. Lebloch, über die Beschwerde der N gegen den Bescheid (Berufungsentscheidung) der Finanzlandesdirektion für Oberösterreich (Berufungssenat III) vom 12. April 1990, Zl. 6/54/10-BK/Kr-1990, betreffend Einkommensteuer 1984, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin erklärte im Streitjahr Einkünfte aus selbständiger Arbeit, Gewerbebetrieb, Vermietung und Verpachtung sowie aus Kapitalvermögen. Bei letzteren Einkünften handelte es sich um Werbungskostenüberschüsse (S 956.890,--) aus zwei echten stillen Beteiligungen, die von der Beschwerdeführerin mit zu verzinsenden Fremdmitteln im Streitjahr angeschafft worden waren. In erster Instanz erfolgte eine vorläufige Abgabenfestsetzung, in der hinsichtlich der Kapitaleinkünfte vom Finanzamt lediglich die Zinsenvorauszahlung für fünf Jahre und das Aufgeld nicht als Aufwand anerkannt wurden. Im Berufungsverfahren forderte die belangte Behörde unter anderem vorerst die Vorlage der Gesellschaftsverträge und Prospekte über das Beteiligungsangebot. Als sich daraus ergab, daß für die stille Beteiligung unter dem Gesichtspunkt der Steuerersparnis durch Ausgleich des schon im ersten Jahre zu erwartenden gänzlichen Verlustes der Einlage und durch ein Übernahmeangebot der Beteiligung seitens eines Dritten im Jahre 1989 geworben worden war, forderte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin zu Handen ihres Vertreters, eines Wirtschaftstreuhänders, auch noch zur Beantwortung zahlreicher Fragen und zu weiterer Urkundenvorlage auf. Auf Grund des Ergebnisses der Vorhaltsbeantwortung und der Urkundenvorlage stellte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid, der die Abgabe endgültig festsetzte, fest, daß die Beschwerdeführerin die Beteiligungen schon 1987 an die in den Prospekten angeführten Dritten veräußert hatte, der Werbungskostenüberschuß für diesen Veräußerungszeitpunkt bei der einen Beteiligung S 808.045,-- und bei der anderen S 120.497,-- betragen habe und selbst bei einem Verbleib der Beschwerdeführerin in der Gesellschaft für einen Beobachtungszeitraum von fünf bis acht Jahren mit keinem Einnahmenüberschuß hätte gerechnet werden können. Die belangte Behörde verneinte deshalb die Einkunftsquelleneigenschaft der echten stillen Beteiligungen, weil objektiv die Ertragsfähigkeit gefehlt habe und überdies die subjektive Gewinnerzielungsabsicht. Letzteres schloß die belangte Behörde aus den Prospektangaben, der Zinsenvorauszahlung und dem sogar gegenüber dem prospektgemäßen Übernahmsangebot vorzeitigen Verkauf der Beteiligungen.

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch diesen Bescheid in ihrem Recht auf Anerkennung eines Verlustes von S 941.491,-- aus den beiden stillen Beteiligungen im Streitjahr zum Ausgleich mit den positiven Einkünften aus anderen Einkunftsarten verletzt. Sie behauptet Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie inhaltliche Rechtswidrigkeit und beantragt deshalb die Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in ihrer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin behauptet, die belangte Behörde habe sie mit der Frage steuerlicher Liebhaberei im angefochtenen Bescheid überrascht, ihr diesbezüglich keinen Vorhalt gemacht und solcherart das Parteiengehör ebenso verletzt wie die Pflicht zu amtswegiger Erhebung des wesentlichen Sachverhaltes.

Diese Vorwürfe sind unberechtigt:

Wenn sich in den Vorhalten und Aufträgen zur Urkundenvorlage der belangten Behörde vom 12. Juli 1989 und vom 25. Jänner 1990 das Wort Liebhaberei auch nicht findet, so war aus ihnen für die Beschwerdeführerin jedoch klar erkennbar, daß die Fragen und Aufträge auf die Klärung von Liebhaberei im steuerlichen Sinn abzielten. Die belangte Behörde begehrte nämlich auch Auskunft über die tatsächlich erzielten Ergebnisse aus den Beteiligungen ab 1985 bis 1988 aufgegliedert nach Ertragsanteilen und Fremdmittelzinsen, sie forderte eine Ergebnisprognose für die Zukunft auf mindestens 10 Jahre, fragte nach dem Zeitpunkt der Veräußerung oder Abtretung der Beteiligungen durch die Beschwerdeführerin, nach dem Inhalt der dabei getroffenen Vereinbarungen und dem Abtretungspreis sowie danach, wie lange die Beschwerdeführerin die Beteiligungen zu behalten beabsichtige, falls diese von ihr noch nicht verkauft worden seien.

Dadurch war für die durch einen Wirtschaftstreuhänder vertretene Beschwerdeführerin nicht nur verständlich zum Ausdruck gebracht, daß die Behörde die Einkunftsquelleneigenschaft der Beteiligungen in Frage stellt, sondern der Beschwerdeführerin auch ausreichend Gelegenheit geboten, alles vorzutragen und unter Beweis zu stellen, was für die Einkunftsquelleneigenschaft der echten stillen Beteiligungen sprechen könnte. Ihr wurde daher ausreichend Parteiengehör gewährt. Wenn sie von dieser Möglichkeit nicht Gebrauch gemacht hat, hat sich dies die Beschwerdeführerin selbst zuzuschreiben. Der belangten Behörde kann jedenfalls aus den Unterlassungen der Beschwerdeführerin kein Vorwurf gemacht werden.

Da wohl nur der Beschwerdeführerin die für die Prüfung der Frage steuerlicher Liebhaberei entscheidungswesentlichen Tatsachen, die erst Berechnungen ermöglichten, bekannt sein konnten, traf sie auch eine entsprechende Mitwirkungspflicht im Verfahren. Diese zu erfüllen hatte die belangte Behörde durch die erwähnten Vorhalte und Aufträge auch von der Beschwerdeführerin gefordert. Die Verletzung der Mitwirkungspflicht geht nicht zu Lasten der Behörde, weil sich diese durch ausführliche Fragestellungen an die Beschwerdeführerin um Aufklärung des Sachverhaltes bemüht hatte. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, was die Behörde darüber hinaus von Amts wegen konkret zur Sachverhaltsaufklärung hätte veranlassen können. Auch eine Verletzung der Pflicht zu amtswegiger Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes durch die belangte Behörde kann daher nicht festgestellt werden.

In ihren Ausführungen zum Beschwerdegrund inhaltlicher Rechtswidrigkeit weicht die Beschwerdeführerin von dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt, den der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 41 VwGG der Behandlung der Rechtsrüge zugrunde zu legen hat, insofern ab, als sie erstmals vor dem Verwaltungsgerichtshof vorbringt, die eine Beteiligung (zum Nominale von S 500.000,--) sei 1987 nur zur Hälfte (S 250.000,--) um den Übernahmspreis von S 625.000,-- veräußert worden. An dieses Vorbringen knüpft die Beschwerdeführerin Überlegungen und Berechnungen hinsichtlich des Wertes der Beteiligung und der aus diesem Wert erschließbaren Gewinnerwartungen zur Widerlegung der von der belangten Behörde angenommenen Unmöglichkeit der Erzielung eines Einnahmenüberschusses innerhalb des von dieser für angemessen angesehenen Beobachtungszeitraumes.

Bei dem diesen Überlegungen und Berechnungen zugrunde gelegten Vorbringen handelt es sich jedoch um eine gemäß § 41 VwGG unzulässige und daher unbeachtliche Neuerung, auf die vom Verwaltungsgerichtshof nicht Rücksicht genommen werden darf. Im Verwaltungsverfahren hatte die Beschwerdeführerin in ihrer Vorhaltsbeantwortung vom 15. März 1990 ausdrücklich erklärt, die Beteiligung als echter stiller Gesellschafter per 29. November 1987 an den erwähnten Dritten veräußert und den Veräußerungserlös zur Anschaffung einer anderen echten stillen Beteiligung verwendet zu haben. Da die Aufforderung der belangten Behörde, die Vereinbarung über die Veräußerung vorzulegen und den Abtretungspreis nachzuweisen, von der Beschwerdeführerin nicht befolgt und von ihr auch die Höhe des Abtretungspreises nicht genannt wurde, durfte die belangte Behörde mangels gegenteiliger Hinweise in der Aktenlage auf Grund der erwähnten Erklärung der Beschwerdeführerin davon ausgehen, daß diese die Beteiligung ungeteilt im Jahr 1987 veräußert hatte. Die Beschwerdeführerin war aber auch der Aufforderung, den Veräußerungserlös zu nennen, nicht nachgekommen, weshalb für die belangte Behörde kein Grund daran zu zweifeln bestand, daß während des von der belangten Behörde angenommenen Beobachtungszeitraumes nicht mehr als die im Gesellschaftsvertrag zugesicherte jährliche Verzinsung an Einnahmen zu erwarten gewesen wäre.

Daß die Beurteilung der Beteiligung als steuerliche Liebhaberei durch die belangte Behörde ausgehend von dem von dieser festgestellten Sachverhalt unrichtig sei, wird in der Beschwerde nicht dargelegt. Der Verwaltungsgerichtshof sieht keinen Grund, dieser rechtlichen Beurteilung durch die belangte Behörde entgegenzutreten.

Geht man davon aus, daß die Beschwerdeführerin die Beteiligungen 1987 veräußerte, so hat sie sich schon damit jeder Möglichkeit begeben, Gesamtüberschüsse zu erzielen. Für die Einkunftsquelleneingenschaft der stillen Beteiligung DER BESCHWERDEFÜHRERIN ist daher nicht entscheidend, ob die Erzielung eines Einnahmenüberschusses bei Fortsetzung des Gesellschaftsvertrages über einen längeren Zeitraum möglich gewesen wäre.

§ 27 Abs. 2 Z. 3 EStG 1972 war gemäß Abschnitt I Art. II Z. 4 AbgÄG 1984, BGBl. Nr. 531, im Beschwerdefall nicht anwendbar, weil die Beteiligungen vor dem 1. Jänner 1985 erworben worden waren. Sollte daher bei deren Veräußerung auch ein Unterschiedsbetrag im Sinne des § 27 Abs. 2 Z. 3 EStG 1972 entstanden sein, wäre er für die Frage steuerlicher Liebhaberei schon deshalb ohne Bedeutung.

Der belangten Behörde kann aber auch nicht entgegengetreten werden, wenn sie aus dem Gesamtbild - Prospektangaben, dem bereits darin erwähnten Übernahmsanbot für 1989 und vorzeitiger Veräußerung - auf das Fehlen einer Überschußerzielungsabsicht bei der Beschwerdeführerin geschlossen hat.

Dem angefochtenen Bescheid haftet daher keine der behaupteten Rechtswidrigkeiten an.

Da die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid im Rahmen des Beschwerdepunktes in ihren Rechten also nicht verletzt wird, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und öffentlicher Dienst vom 17. April 1989, BGBl. Nr. 206.