TE Vwgh Erkenntnis 1990/11/13 89/07/0079

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schima und die Hofräte Dr. Salcher, Dr. Fürnsinn, Dr. Zeizinger und Dr. Kremla als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Boigner, über die Beschwerde

1. des GH und Beschwerde 2. des KR jeweils gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 24. Februar 1989, Zl. 8WEn-192/I/1/89, betreffend Verpflichtung zur Instandhaltung gemäß § 50 WRG 1950 (mitbeteiligte Partei: PG), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang des Spruchpunktes I. und des Spruchpunktes III., hinsichtlich des letzteren, soweit sich dieser auf die Beschwerdeführer bezieht, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Im übrigen werden die Beschwerden als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Erstbeschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.740,--, dem Zweitbeschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.890,--, jeweils binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Zur Vorgeschichte des nunmehrigen Beschwerdeverfahrens wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Dezember 1984,

Zlen. 83/07/0371, 84/07/0271, verwiesen. Mit diesem hatte der Gerichtshof den damals angefochten gewesenen Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten (vom 18. Oktober 1983) teils wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, teils wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften (letzteres, weil der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt aktenwidrig angenommen worden war, der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt ergänzungsbedürftig geblieben war und die Begründung des Bescheides wesentliche Mängel aufgewiesen hatte) aufgehoben.

2.1. In dem vom Landeshauptmann von Kärnten fortgesetzten Verfahren behob dieser zunächst mit Bescheid vom 15. April 1985 gemäß § 66 Abs. 2 AVG 1950 den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft St. Veit a.d. Glan (BH) vom 22. Juni 1982 und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz.

2.2. Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung erließ die BH unter dem Datum 18. Oktober 1985 gemäß den §§ 50 und 98 WRG 1959 einen neuen Bescheid, dessen Spruch wie folgt lautet:

"1. Herr GH wird verpflichtet, das Ufer des Mühlbaches über den gesamten Bereich des Grundstückes Parzelle 380/2 KG F, bis zur Ablaßschütze durch Aufstellung von Spundwänden gegen Auswaschungen abzusichern.

2. Die drei Wasserberechtigten, Bistum Gurk, GH und KR, werden zur ungeteilten Hand verpflichtet, am südöstlichen Ufer des Grundstückes Parz. 380/2 der KG F von der Ablaßschütze bis zur M das Grundstück bis auf Niveau anzuschütten und durch einen in das Bett des Ablaßgerinnes eingebundenen Steinwurf abzusichern.

3. Gemäß § 50 Abs. 3 des Wasserrechtsgesetzes 1959 wird bestimmt, daß

a)

die Kosten der unter Punkt 1) angeführten Maßnahmen Herr GH allein

b)

die Kosten der unter Punkt 2) angeführten Maßnahmen Herr GH, Herr KR und das Bistum Gurk zu je einem Drittel tragen.

4. Für die Ausführung der unter Punkt 1) und 2) genannten Maßnahmen wird eine Frist von 6 Monaten, ab Rechtskraft dieses Bescheides, gesetzt.

5. Die Einwendungen der Wasserberechtigten - Bistum Gurk, GH und KR -, der Mühlbach sei als natürliches Gewässer anzusehen, weshalb die Ufereigentümer ihn instandzuhalten hätten und von den Instandhaltungsaufträgen an die Wasserberechtigten Abstand zu nehmen sei, werden als unbegründet abgewiesen."

2.3. Aufgrund der dagegen auch vom Erstbeschwerdeführer und vom Zweitbeschwerdeführer erhobenen (gemeinsamen) Berufung behob der Landeshauptmann von Kärnten (die belangte Behörde) mit Bescheid vom 24. Februar 1989 den Bescheid der BH vom 18. Oktober 1985 und entschied gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 iVm § 59 Abs. 1 zweiter Satz leg. cit. sowie den §§ 27 Abs. 1 lit. g, 29 Abs. 1 und 50 Abs. 1 WRG 1959 wie folgt:

"I.

Herr KR und Herr GH werden verpflichtet, die erforderlichen Instandhaltungsarbeiten am Mühlbachgerinne in F auf ihre Kosten vorzunehmen.

II.

    .........

                             III.

    Die nach den Spruch-Punkten I. .... zu treffenden konkreten

Maßnahmen sowie die Aufteilung der Kosten zwischen den im Punkt I. des Spruches genannten Parteien wird einer gesonderten Entscheidung vorbehalten."

Begründend führte die belangte Behörde - soweit für die Erledigung der vorliegenden Beschwerden von Belang - folgendes aus: Im Zuge des Berufungsverfahrens habe die belangte Behörde zur Klärung der (entscheidungswesentlichen) Frage, ob das Mühlbachgerinne auf künstliche oder auf natürliche Art entstanden sei, eine Reihe von Gutachten eingeholt. Der Amtssachverständige Dr. H habe in seinem Gutachten vom 27. Oktober 1986 in einer durchaus schlüssigen und für die Behörde nachvollziehbaren Weise dargelegt, daß sich keine plausiblen geogenen Fakten anführen ließen, die auf eine natürliche Entstehung des Teilbereiches des Mühlbaches von seinem Beginn beim E Wehr bis zur Querung mit der alten Triester Bundesstraße hinwiesen. Der von der belangten Behörde gemäß § 52 Abs. 2 AVG 1950 zum Sachverständigen bestellte Dr. A sei in seinem Gutachten (vom 12. Jänner 1987) aufgrund einer Reihe von (im einzelnen wiedergegebenen) Fakten zu dem Ergebnis gelangt, daß es selbst bei Heranziehung aller denkbaren Möglichkeiten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unmöglich sei, im Mühlbach ein natürliches Gerinne zu erkennen. Diesen beiden Gutachten hätten die Beschwerdeführer Ausführungen des Hon.Prof.Dr. K (datiert mit 3. Juni 1987) entgegengehalten. Der Genannte sei den von den Gutachtern getroffenen Aussagen, zum Teil unter Rückgriff auf die Entwicklung und das Rückschmelzen des Murgletschers in der letzten Eiszeit, entgegengetreten, habe aber selbst eingeräumt, daß die von ihm vertretene Auffassung zwar einigermaßen erwägenswert, nicht aber als wissenschaftlich voll begründet zu betrachten sei. Außerdem hätten die Beschwerdeführer vorgebracht, die Gutachten der Sachverständigen Dr. H. und Dr. A. stünden insoweit zueinander in Widerspruch, als Dr. A. den Mühlbach gerade im Bereich des Grundstückes der mitbeteiligten Partei als künstliches Gerinne bezeichnet habe, während Dr. H. in diesem Bereich den Mühlbach als natürliches Gerinne ansehe. In einem ergänzenden Gutachten vom 20. Dezember 1987 sei der Sachverständige Dr. A. in Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Hon.Prof.Dr. K. erneut zu dem Ergebnis gelangt, daß jegliche Indizien für eine natürliche Entstehung des Mühlbaches fehlten; eine Reihe von Indizien würden vielmehr eindeutig gegen die von Dr. K. aufgestellte Hypothese, der Mühlbach sei ein ursprünglich natürliches Gerinne, sprechen. In gleicher Weise sei auch der nochmals befaßte Amtssachverständige Dr. H. in einer ergänzenden Stellungnahme vom 28. September 1987 zu dem Ergebnis gekommen, daß die von Dr. K. angestellten Überlegungen die Argumente für eine künstliche Anlegung des Gerinnes nicht widerlegen könnten.

In rechtlicher Hinsicht hielt es die belangte Behörde unter Bezugnahme auf § 59 Abs. 1 zweiter Satz AVG 1950 für zweckmäßig, die Entscheidung zunächst auf die grundlegende Frage nach der Entstehungsart des Mühlbachgerinnes zu beschränken. Dabei sei, wie noch aufzuzeigen sein werde, vom künstlichen Ursprung dieses Gewässers auszugehen. Hieraus ergebe sich iVm der vorzitierten Gesetzesstelle die unter Spruchpunkt I. festgelegte "grundsätzliche Verpflichtung" der Beschwerdeführer, Instandhaltungsarbeiten vorzunehmen; eine konkrete Vorschreibung der einzelnen Maßnahmen sowie eine Aufteilung der damit verbundenen Kosten sei aber zweckmäßigerweise erst dann vorzunehmen, wenn die Ansicht der belangten Behörde, dem Mühlbachgerinne komme die Eigenschaft eines künstlichen Gewässers zu, in Rechtskraft erwachsen sei (vgl. Spruchpunkt III.).

In der Folge legte die belangte Behörde bezugnehmend auf den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 45 Abs. 2 AVG 1950) im einzelnen - vor allem gestützt auf die gutachtlichen Ausführungen des Sachverständigen Dr. A. - dar, daß und weshalb sie zu dem Ergebnis gelangt sei, der Mühlbach stelle ein künstliches Gerinne dar: Bereits in seinem Gutachten vom 12. Jänner 1987 habe Dr. A. auf der Grundlage von mehreren Fakten - Maßnahmen zur Anhebung des M-Flußes; künstlicher Ablauf mittels eigens errichteter Wehranlage; geringe Eintiefung im Gegensatz zum stärkeren Gefälle des Mühlbaches gegenüber der parallel dazu wesentlich tiefer verlaufenden M; relativ geradlinigen Streckenverlauf; künstliche Uferbefestigungen, die sogar einen Verlauf des Mühlbaches stellenweise über Gelände ermöglichen; gänzliches Fehlen fluviatiler Begleitformen - den Schluß gezogen, daß der Mühlbach ein künstlich geschaffenes Gerinne bilde. Auch in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 20. Dezember 1987 gegenüber den Ausführungen des Hon.Prof.Dr. K. vom 3. Juni 1987 habe Dr. A. in nachvollziehbarer Weise dargelegt, daß der Mühlbach nur ein künstliches Gerinne bilden könne. So sei es auch aus laienhafter Sicht verständlich, daß ein Fluß (gemeint: der Mühlbach) nicht von sich aus ein tiefer liegendes Bett (gemeint: der M) verlasse, um entgegen der Schwerkraft ein höheres neues Bett zu graben. Diese Annahme werde durch die von Dr. A. aus mehrmaligen Geländestudien gezogenen Hinweise bestätigt. Was den von den Beschwerdeführern unternommenen Versuch anlange, einen Widerspruch zwischen den Gutachten Dr. A. und Dr. H. aufzuzeigen, so sei dazu darauf hingewiesen, daß auch nach der Aussage des Gutachters Dr. H. für die natürliche Entstehung des Mühlbachgerinnes im Abschnitt nach der Querung mit der alten Triester Bundesstraße Beweise fehlten, doch würden diese - nur für diesen Teilabschnitt - fehlenden Angaben durch die für das gesamte Mühlbachgerinne getroffenen Äußerungen des Dr. A. überwogen. Bei Abwägung der Gutachten Dr. A. und Dr. H. mit dem gegenläufigen Gutachten Dr. K. komme für die Frage, welchem dieser Beweismittel der Vorzug zu geben sei, allerdings u.a. entscheidende Bedeutung dem Umstand zu, daß Dr. K. in seinem Gutachten selbst einräume, die Gutachten der Sachverständigen Dr. H. und Dr. A. beruhten auf vorzüglichen Grundlagen, während ihm, Dr. H. (gemeint: Dr. K.), wichtige Anhaltspunkte fehlten, und er daher seine Auffassung als erwägenswert, nicht aber als wissenschaftlich voll begründet, betrachten könne. Darüber hinaus habe Dr. H. (gemeint: Dr. K.) selbst dezidiert festgestellt (Gutachten vom 3. Juni 1987, S. 5), daß ein Kastengerinne geschaffen worden sei. Den dennoch von Dr. K. gezogenen Schlußfolgerungen, das Mühlbachgerinne sei natürlich entstanden, sei in einer Gegenäußerung des Sachverständigen Dr. H. vom 28. September 1987 durch den verständlichen Hinweis darauf, die einst übliche Vorgangsweise der Energienutzung habe zur Schaffung eines Ausleitungsgerinnes geführt, prompt widersprochen worden. Eine weitere Auseinandersetzung mit den von den Beschwerdeführern mit Schriftsatz vom 15. September 1988 vorgelegten Unterlagen habe sich erübrigt, da die darin enthaltenen Argumente sowie die neuerlichen ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. K. keine neuen entscheidungswesentlichen Ausführungen enthalten hätten.

Auf der Grundlage der Eigenschaft des Mühlbaches als eines künstlichen Gerinnes sei gemäß § 50 Abs. 1 WRG, unvorgreiflich der im weiteren Verfahren "zu treffenden gütlichen Einigung oder Entscheidung" über die Aufteilung der Kosten gemäß § 50 Abs. 3 leg. cit. (vgl. Spruchpunkt III.), die "grundsätzliche Verpflichtung" der Wasserberechtigten (der Beschwerdeführer) auszusprechen gewesen, die erforderlichen Instandhaltungsarbeiten am Mühlbachgerinne vorzunehmen.

3.1. Der Zweitbeschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid zunächst Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof. Dieser Gerichtshof lehnte mit Beschluß vom 21. Juni 1989, B 492/89, die Behandlung der Beschwerde ab und trat diese u.e. dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. Der Erstbeschwerdeführer erhob gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 24. Februar 1989 unmittelbar Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof.

3.2. Die Beschwerdeführer erachten sich durch den genannten Bescheid jeweils in ihrem Recht darauf verletzt, daß sie nicht verpflichtet werden, auf ihre Kosten die erforderlichen Instandhaltungsarbeiten am Mühlbachgerinne vorzunehmen. Sie machen jeweils Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und begehren die kostenpflichtige Aufhebung des bekämpften Bescheides.

4. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in den von ihr erstatteten Gegenschriften die Abweisung der Beschwerden als unbegründet beantragt. Die mitbeteiligte Partei hat keine Gegenschrift erstattet.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die wegen ihres sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Beschwerden wie folgt erwogen:

1. Der belangten Behörde ist beizupflichten, wenn sie für den Ausgang des vor ihr im Instanzenzug anhängigen Verfahrens als wesentlich die Lösung der Frage ansieht, ob der Mühlbach ein natürliches oder ein künstliches Gerinne darstellt. Dies hat der Gerichtshof in seinem Vorerkenntnis vom 4. Dezember 1984, Zlen. 83/07/0371, 84/07/0271, deutlich zum Ausdruck gebracht. Er hat aber auch dargelegt, daß die dafür erforderliche sachverhaltsmäßige Grundlage in einem wesentlichen Punkt ergänzungsbedürftig geblieben war (und den damals angefochten gewesenen Bescheid der belangten Behörde vom 18. Oktober 1983 u.a. deshalb aufgehoben). Der belangten Behörde ist es indes auch im fortgesetzten Verfahren nicht gelungen, diesen wesentlichen Mangel zu beseitigen. Dies aus nachstehenden Gründen.

2. Die belangte Behörde hat im Rahmen der freien Beweiswürdigung aus den ihr zu der besagten Frage vorliegenden Sachverständigengutachten jenen des Amtssachverständigen Dr. H. und des von ihr gemäß § 52 Abs. 2 AVG 1950 bestellten Dr. A. den Vorzug vor den sachverständigen Äußerungen des von den Beschwerdeführern beigezogenen Hon.Prof.Dr. K. gegeben. Ohne daß es notwendig wäre, auf die Beweiswürdigung näher einzugehen - immerhin fällt auf, daß die Aussagen der Gutachter Dr. H. und Dr. A. für den Abschnitt nach der Querung des Mühlbaches mit der alten Triester Bundesstraße nicht übereinzustimmen scheinen; auch deuten manche Formulierungen im Gutachten Dr. A. darauf hin, daß dieser Sachverständige nicht auf die Entstehung des besagten Gerinnes, sondern eher auf sein derzeitiges Erscheinungsbild abgestellt hat - ist festzuhalten, daß bei dieser ein wesentliches Ergebnis des Ermittlungsverfahrens unberücksichtigt geblieben ist.

Mitentscheidendes Argument für die belangte Behörde, den Ausführungen der Gutachter Dr. H. und Dr. A. größeres Gewicht als den Aussagen Dris. K. beizumessen, war der Umstand, daß der letztgenannte in seinem (ersten) Gutachten vom 3. Juni 1987 eingeräumt habe, es hätten ihm wichtige Anhaltspunkte gefehlt, weshalb er seine Auffassung als einigermaßen erwägenswert, nicht aber als wissenschaftlich voll begründet betrachte. Die belangte Behörde läßt hiebei völlig außer acht - worauf die Beschwerden zu Recht hinweisen -, daß ihr mit Schriftsatz vom 15. September 1988 u.a. ein ergänzendes Gutachten Dris. K. vom 25. August 1988 vorgelegt worden ist, das den von ihm gezogenen fachlichen Schlüssen genau jene "Anhaltspunkte", nämlich Vermessungen in der Fließstrecke vom Wehr abwärts, zugrunde gelegt hat, die ihm anläßlich der Erstellung des ersten Gutachtens vom 3. Juni 1987 noch gefehlt hatten. Die Feststellung im angefochtenen Bescheid (S. 19), die "neuerlichen ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. K (beinhalten) keine neuen entscheidungswesentlichen Ausführungen", ist demnach verfehlt. Vielmehr hätte die belangte Behörde darauf Bedacht nehmen müssen, daß Dr. K. in seinem ergänzenden Gutachten mehrmals unter Bezugnahme auf die (seinerzeit fehlenden) nunmehr vorliegenden Vermessungen in hinreichend bestimmter Weise zu der fachlichen Aussage gelangt ist, daß der spätere (derzeitige) Mühlbach ursprünglich einen natürlichen Seitenarm der M dargestellt habe.

Das Unterbleiben der Einbeziehung dieses Ergänzungsgutachtens in die Beweiswürdigung hat die Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes in einem wesentlichen Punkt zur Folge, ist doch nicht auszuschließen, daß die belangte Behörde, hätte sie auf dieses ergänzende, sich seinerseits mit den ergänzenden Ausführungen Dris. H. und Dris. A. auseinandersetzende Gutachten bei ihrer Beweiswürdigung Bedacht genommen, zu einem anderen Ergebnis in der Frage der Beurteilung der rechtlichen Eigenschaft des Mühlbaches und damit zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.

Wenn die belangte Beqhörde in ihrer zu der unter Zl. 89/07/0152 protokollierten Beschwerde erstatteten Gegenschrift die Meinung vertritt, es sei Gutachten von "Privatsachverständigen" von vornherein weniger Gewicht beizumessen als Gutachten von Amtssachverständigen (§ 52 Abs. 1 AVG 1950) und von der Behörde gemäß § 52 Abs. 2 leg. cit. bestellten Sachverständigen, so ist dazu darauf hinzuweisen, daß diese Ansicht mit der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. für viele das grundlegende Erkenntnis vom 16. Februar 1952, Slg. Nr. 2453/A) nicht in Einklang steht.

3.1. Da nach dem Gesagten der angefochtene Bescheid an einem wesentlichen Verfahrensmangel leidet - die belangte Behörde hat es im übrigen auch unterlassen, die Wasserbucheintragungen und die dazugehörigen Urkunden zu verwerten (vgl. dazu das mehrfach zitierte Vorerkenntnis, S. 9) -, und (als Folge dieses Mangels in der Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes) auch die Begründung der Entscheidung fehlerhaft ist, war er im Umfang der Spruchpunkte I. und III., hinsichtlich des letzteren, soweit sich dieser auf die Beschwerdeführer bezieht, gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

3.2. Soweit sich die Beschwerden gegen Spruchpunkt II. und Spruchpunkt III., soweit dieser an Spruchpunkt II. anknüpft, richten, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen, da sich der angefochtene Bescheid insoweit ausschließlich an das Bistum Gurk wendet, er somit in die Rechtssphäre der Beschwerdeführer nicht eingreift.

4. Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich noch zu folgenden Bemerkungen veranlaßt:

4.1. Abgesehen davon, daß nicht erkennbar ist, worin im vorliegenden Fall die "Zweckmäßigkeit" einer Trennung in eine "grundsätzliche Verpflichtung" und eine gesonderte Festlegung der konkret zu setzenden Maßnahmen gelegen sein soll - die dafür im angefochtenen Bescheid (S. 16) gegebene Begründung, die konkreten Maßnahmen seien zweckmäßigerweise erst dann vozuschreiben, wenn die Frage der rechtlichen Eigenschaft des Mühlbaches rechtskräftig entschieden sei, leuchtet nicht ein, ist doch die Rechtskraft schon mit Erlassung des bekämpften Bescheides eingetreten -, ist hier § 59 Abs. 1 zweiter Satz AVG 1950 deshalb nicht anwendbar, weil im Fall eines wasserpolizeilichen Auftrages gemäß § 50 Abs. 1 WRG 1959 dem solcherart Verpflichteten ein Anspruch darauf zusteht, daß ihm die von ihm zu setzenden Instandhaltungsmaßnahmen nicht irgendwann in unbestimmter Zukunft, sondern unmittelbar mit der Erlassung des Auftrages bekanntgegeben werden.

    4.2. Im übrigen ist bei der Formulierung des

Instandhaltungsauftrages auf größtmögliche Bestimmtheit zu

achten. Der Auftrag laut Spruchpunkt I. (".... die

erforderlichen Instandhaltungsarbeiten am Mühlbachgerinne in

F ..... vorzunehmen") entspricht dem Bestimmtheitsgebot nicht.

4.3. Schließlich sei - mit Blick auf das fortzusetzende Verfahren - angemerkt, daß dann, wenn die Art der Entstehung des Mühlbaches nicht mehr eindeutig feststellbar sein sollte, § 47 WRG 1959 anzuwenden wäre, sofern ausgeschlossen werden kann, daß das Gerinne zu einer Anlage gehört, bezüglich deren Erhaltungspflichten der im § 50 leg. cit. angeführten Art bestehen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 18. Juni 1959, Slg. Nr. 4996/A).

5. Von der vom Erstbeschwerdeführer beantragten Durchführung einer Verhandlung konnte im Grunde des § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.

6. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§47 und 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989, insbesondere deren Art. III Abs. 2.