TE Vwgh Beschluss 1990/12/6 90/04/0264

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Griesmacher und Dr. Weiss als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär Dr. Puntigam, in der Beschwerdesache der N-GesmbH gegen den Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten wegen Verletzung der Entscheidungspflicht, betreffend ein Ansuchen um Betriebsstättengenehmigung, den Beschluß gefaßt:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nach dem Vorbringen in der vorliegenden auf Art. 132 B-VG gestützten Beschwerde hatte die Beschwerdeführerin mit Ansuchen gemäß § 46 Abs. 4 GewO 1973 vom 13. Juli 1989 den Antrag auf Genehmigung zur Ausübung des Gewerbes "Großhandel mit Drogen und Pharmazeutika, beschränkt auf den Großhandel mit Giften, gifthältigen Stoffen und Desinfektionsmitteln (§ 222 GewO 1973)" im Standort Wien 3., A-Straße 29, auf Grund des Konzessionsdekretes MBA 3-Gew 24.234/1/77, Reg. Zl. 9121/k/3, vom 15. April 1977 in einer weiteren Betriebsstätte in Baden, Mühlgasse 48, gestellt. Nach dem weiteren Beschwerdevorbringen sei mit Eingabe vom 1. Februar 1990 nach Ablauf der Entscheidungsfrist über den vorangeführten Antrag durch den Landeshauptmann von Niederösterreich gemäß § 73 Abs. 2 AVG 1950 der Antrag auf Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung an das Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde gestellt worden. Laut Mitteilung des Amtes der NÖ Landesregierung vom 9. Februar 1990, bei der Beschwerdeführerin eingelangt am 12. Februar 1990, sei diese eingeladen worden, für den Bescheid über die Genehmigung einer weiteren Betriebsstätte S 700,-- für Stempelgebühren und S 400,-- für Verwaltungsabgaben einzuzahlen. In dieser Mitteilung sei bei Einzahlung der genannten Beträge bis 25. des laufenden Monates, daher bis 25. Februar 1990, die Zustellung des Bescheides im darauffolgenden Monat, daher im März 1990, in Aussicht gestellt worden. Die Einzahlung der in der Mitteilung vom 9. Februar 1990 bekanntgegebenen Beträge für Stempelgebühren und Verwaltungsabgabe sei am 22. Februar 1990 erfolgt. Mit Ladung der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 12. Juni 1990 in der Angelegenheit "Gewerbe des Großhandels mit Drogen und Pharmazeutika (eingeschr.) Ansuchen um Bewilligung einer weiteren Betriebsstätte in X, Devolutionsantrag" sei die Beschwerdeführerin um Vorsprache bei dieser Behörde ersucht worden. Anläßlich dieser Vorsprache am 26. Juni 1990 sei dem Vertreter der Beschwerdeführerin Einsicht in den Akt gewährt und der Beschwerdeführerin die Gelegenheit einer Gegenäußerung zur Stellungnahme der belangten Behörde vom 16. Mai 1990 im anhängigen Verfahren eingeräumt worden. Diese Gegenäußerung sei mit Schriftsatz vom 4. Juli 1990 erfolgt. Die belangte Behörde habe über den Antrag der Beschwerdeführerin im anhängigen Verfahren bis heute nicht entschieden. Nach § 46 Abs. 4 GewO 1973 bedürfe der Inhaber einer Konzession, sofern nicht hinsichtlich des betreffenden konzessionierten Gewerbes anderes bestimmt sei, zur Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte einer besonderen Bewilligung der Behörde (§ 341 Abs. 4). Für diese Bewilligung gälten nach Maßgabe des Abs. 2 die Vorschriften für die Erteilung der Konzession. Wie die Beschwerdeführerin in ihrer Gegenäußerung vom 4. Juli 1990 ausführlich dargetan habe, habe sie im Hinblick auf die durch das Inkrafttreten des Chemikaliengesetzes geänderte Rechtslage in bezug auf den Erwerb von Giften, wonach u.a. Stoffe als giftig qualifiziert worden seien, die vor Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung nicht als Gifte gegolten hätten, ein tatsächliches und rechtliches Interesse, die rechtlichen Voraussetzungen für den Bezug der betreffenden Stoffe in ihrem am Standort der beantragten weiteren Betriebsstätte geführten Betrieb zur Erzeugung von chemischen Produkten, eingeschränkt insbesondere auf fabriksmäßige Erzeugung von Klebstoffen und Bodenpflegemitteln (MBA 3-Gew 22.918/1/75, Reg. Zl. 33.628/11/3, vom 17. Februar 1976) zu schaffen. Es werde somit der Antrag gestellt, a) der belangten Behörde Auftrag nach § 36 Abs. 2 VwGG zu erteilen, b) der Beschwerdeführerin Auftrag nach § 36 Abs. 7 VwGG zu erteilen,

c) im Falle des § 38 VwGG der Beschwerdeführerin die Aktenvorlage aufzutragen und sodann in der Sache selbst antragstattgebend zu erkennen; unter Punkt lit. d wird der Aufwandersatzanspruch für die vorliegende Beschwerde geltend gemacht.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in der von ihr erstatteten Gegenschrift, die vorliegende Beschwerde mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung kostenpflichtig zurückzuweisen. In der Gegenschrift wird in diesem Zusammenhang u.a. vorgebracht, im vorliegenden Fall habe die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 13. Juli 1989 nach dem Wortlaut des darin enthaltenen Begehrens beim Amt der NÖ Landesregierung die Bewilligung zur Ausübung des Gewerbes des Großhandels mit Drogen und Pharmazeutika, beschränkt auf den Großhandel mit Giften, gifthältigen Stoffen und Desinfektionsmitteln, im Standort Wien 3., A-Straße 29, in einer weiteren Betriebsstätte im Standort X, B-Gasse 48, beantragt. Nach Stellung des Antrages gemäß § 73 Abs. 2 AVG 1950 habe die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. Juli 1990 ihr Ansuchen dahingehend modifiziert, daß dieses nunmehr auf Bewilligung zur Ausübung des Großhandels mit Giften, gifthältigen Stoffen und Desinfektionsmitteln, eingeschränkt auf Produkte des N-Konzerns in der vorgenannten weiteren Betriebsstätte, zu lauten habe. Da die Beschwerdeführerin den Umfang der beabsichtigten Gewerbeausübung in der angestrebten weiteren Betriebsstätte auf Produkte des N-Konzerns eingeschränkt habe, liege eine wesentliche Änderung des Parteibegehrens vor. Da zur Erlassung eines Bescheides über diesen neuen Antrag nicht der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten, sondern das Amt der NÖ Landesregierung zuständig sei, könne die belangte Behörde nicht (mehr) säumig sein. Hieran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, daß die belangte Behörde den neuen Antrag bisher nicht dem Amt der NÖ Landesregierung abgetreten habe. Die von der Beschwerdeführerin behauptete Verletzung der Entscheidungspflicht liege somit nicht vor.

Die vorliegende Säumnisbeschwerde erweist sich im Hinblick auf folgende Überlegungen als unzulässig:

Gemäß Art. 132 B-VG kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht erheben, wer im Verwaltungsverfahren als Partei zur Geltendmachung der Entscheidungspflicht berechtigt war. § 27 VwGG bestimmt als Voraussetzung, daß die oberste Behörde, die im Verwaltungsverfahren, sei es im Instanzenzug, sei es im Wege eines Antrages auf Übergang der Entscheidungspflicht, angerufen werden konnte, von einer Partei angerufen worden ist und nicht binnen sechs Monaten in der Sache entschieden hat. Die Frist läuft von dem Tag, an dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war.

Gegenstand einer Säumnisbeschwerde kann daher auch nur das sein, was Gegenstand des Verwaltungsverfahrens in oberster Instanz war, weil nur diesbezüglich Säumigkeit der Behörde vorliegen kann, weshalb das bestimmte Begehren, das auch eine Säumnisbeschwerde zu enthalten hat, identisch mit dem vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren gestellten Sachbegehren sein muß (vgl. hiezu u.a. den hg. Beschluß vom 22. September 1976, Zl. 637/76, und die dort zitierte weitere hg. Rechtsprechung).

Wie sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten ergibt, hatte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. Juli 1990 u.a. ausgeführt, der in Rede stehende Antrag habe die angeführte Konzessionserteilung in Verbindung mit der Genehmigung des Amtes der Wiener Landesregierung vom 27. April 1987 über die Bestellung des DI Z zum Geschäftsführer bei Ausübung dieses Gewerbes gemäß § 39 Abs. 5 GewO 1973 mit der Maßgabe, daß die Ausübung des oben genannten Gewerberechtes für die Dauer der Bestellung des Genannten zum Geschäftsführer auf den Großhandel mit Drogen und Pharmazeutika (§ 222 GewO 1973), beschränkt auf den Großhandel mit Giften, gifthältigen Stoffen und Desinfektionsmitteln, diese beschränkt auf "Produkte des N-Konzerns" beschränkt werde, zur Grundlage. Soweit der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten in seiner Äußerung vom 16. Mai 1990 die Auffassung vertrete, die dem gewerberechtlichen Geschäftsführer für die verfahrensgegenständliche Konzession erteilte Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises und die auf Grund dieser Nachsicht erfolgte Genehmigung der Bestellung des DI Z zum Geschäftsführer bei Ausübung des Gewerbes gemäß § 39 Abs. 5 GewO 1973 sei auf den Standort Wien 3., A-Straße 29, beschränkt, unterliege der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten insofern einem Irrtum, als die vermeintliche Beschränkung nicht auf den Standort, sondern auf "Produkte des N-Konzerns" erfolgt sei. Diesbezüglich sei aber eine - auch teilweise - Aufhebung der genannten Beschränkung weder beantragt noch beabsichtigt worden, denn, wie schon ausgeführt, gehe es ausschließlich um Schaffung der Rechtsgrundlage für die weiterhin unmittelbare Entgegennahme von Einsatzstoffen, die nunmehr den Verkehrsbeschränkungen nach § 28 ChemG unterlägen, am Betriebsstandort X. Es bestehe nicht die Absicht - und es wäre auch durch den Umfang der Ausübungsberechtigung für die gegenständliche Konzession nicht gedeckt - mit solchen Einsatzstoffen, die von Drittlieferanten, welche nicht dem N-Konzern angehörten, bezogen würden, Handel zu betreiben. Vielmehr würden diese Einsatzstoffe zum Zwecke der Klebstofferzeugung verarbeitet und gingen in den - ihrerseits nicht mehr als giftig solchen Verkehrsbeschränkungen wie die Einsatzstoffe selbst unterliegenden - Klebstoffen auf. In Anbetracht dessen, daß die beantragte Bewilligung für die weitere Betriebsstätte keineswegs irgendwelchen Zwecken einer Betriebserweiterung diene, sondern ausschließlich eine Reaktion auf die Änderung der Rechtslage außerhalb des Gewerberechtes sei, eine Beschränkung der Ausübung der verfahrensgegenständlichen Gewerbeberechtigung auch unter dem Gesichtspunkt der gewerbe- und chemikalienrechtlichen Schutzziele infolge der dadurch erforderlich bleibenden Zwischenlagerung der betreffenden Einsatzstoffe und ihres anschließenden Transportes vom Hauptstandort des Betriebes an den Standort X keinen erkennbaren Sinn hätte, und die seinerzeit im Zusammenhang mit der Nachsichtserteilung bei Genehmigung der Bestellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers für die Ausübung des gegenständlichen Gewerbes auferlegte Beschränkung, sich nicht auf den Standort, sondern auf die Palette der Produkte des N-Konzerns beziehe, werde der Antrag auf Bewilligung der weiteren Betriebsstätte für die gegenständliche Konzession aufrecht erhalten.

Wie sich in diesem Zusammenhang aus der Aktenlage weiters ergibt, wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 27. November 1986 dem DI Z die Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises für die Ausübung 1) des Gewerbes des Großhandels mit Drogen und Pharmazeutika (§ 222 GewO 1973), beschränkt auf den Handel mit Giften, gifthältigen Stoffen und Desinfektionsmitteln, dieser beschränkt auf Produkte des N-Konzerns, 2) des Drogistengewerbes (§ 223 GewO 1973), beschränkt auf den Kleinhandel mit Giften, gifthältigen Stoffen und Desinfektionsmitteln, diese beschränkt auf Produkte des N-Konzerns zum Zwecke der Bestellung als gewerberechtlicher Geschäftsführer der N Gesellschaft m.b.H. im Standort Wien 3., A-Straße 29, erteilt.

Unabhängig von der Frage, inwieweit der belangten Behörde im Hinblick auf den von der Beschwerdeführerin dargestellten Verfahrensgang eine Verletzung der Entscheidungspflicht anzulasten ist, und davon, ob in Ansehung der Nachsichtserteilung für den gewerberechtlichen Geschäftsführer der Beschwerdeführerin eine Standort- oder Produktbeschränkung anzunehmen ist, hatte die Beschwerdeführerin nach dem dargestellten Inhalt ihrer Äußerung vom 4. Juli 1990 unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, daß ihre Antragstellung auf Ausübung des Gewerbes an einer weiteren Betriebsstätte die Beschränkung zum Inhalt habe, als diese sich auf "Produkte des N-Konzerns" beziehe, wie dies auch Gegenstand der Nachsichtserteilung betreffend ihres gewerberechtlichen Geschäftsführers DI Z sei.

Ein derartiges Begehren ist aber - nicht Gegenstand der vordargestellten in ihrer Stellungnahme vom 4. Juli 1990 bezeichneten Antragstellung der Beschwerdeführerin vom 13. Juli 1989. Daraus ergibt sich aber auch die mangelnde Identität des Verfahrensgegenstandes und somit ein Umstand, der schon für sich allein gesehen die Zulässigkeit der vorliegenden Säumnisbeschwerde ausschließt.

Die Säumnisbeschwerde war daher - ohne daß sich das Erfordernis einer Auftragserteilung im Sinne des § 36 Abs. 7 VwGG im Zusammenhang mit der von der belangten Behörde erstatteten Gegenschrift ergab - gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG im Zusammenhalt mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.