TE Vwgh Erkenntnis 1990/12/6 88/06/0215

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Draxler und die Hofräte Dr. Leukauf und Dr. Giendl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gritsch, über die Beschwerde des A gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 26. Mai 1988, Zl. Ve-551-465/1, betreffend Übertretung der Bauordnung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Bürgermeister der Marktgemeinde Brixlegg hat mit Bescheid vom 9. Mai 1985 den Rechtsvorgängern der X-Grundverwertungsgesellschaft m.b.H. in Innsbruck (kurz X-GmbH), deren Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG 1950 der Beschwerdeführer ist, die Bewilligung für den Neubau von zwei räumlich und betriebsorganisatorisch getrennten Geschäften mit Verkaufsflächen von je knapp unter 400 m2 (nämlich 398,50 und 376,35 m2) auf dem Grundstück Nr. n/1, KG Brixlegg, erteilt. Insbesondere wurde darauf verwiesen, daß das Geschäftsgebäude nicht als Einkaufszentrum verwendet werden und für das vorgesehene Geschäft der Firma N (XY) keine räumliche Verbindung mit dem anderen Mietgeschäft bestehen dürfe. Mit Kaufvertrag vom 19. August 1987 wurde das Grundstück von der X-GmbH erworben. Dem Beschwerdeführer wurde von der Baubehörde (vgl. Aktenvermerk vom 17. September 1987) bekanntgegeben, daß bei einer Überprüfung der Bauarbeiten verschiedene Mängel festgestellt worden seien. Er habe zugesagt, sich umgehend mit der Firma N, für die das Projekt im Leasingverfahren errichtet werde, in Verbindung zu setzen und eine rasche Beseitigung der Mängel zu erwirken. Am 16. November 1987 wurde der Betrieb eröffnet. Bei der Überprüfungsverhandlung am 20. November 1987 wurde festgestellt, daß u.a. die zwischen den beiden Geschäften vorgesehene Trennwand nicht errichtet und (entgegen der Baubewilligung) damit ein Einkaufszentrum von mehr als 1000 m2 Nutzfläche errichtet worden sei (Verkauf von Waren des täglichen Bedarfes, insbesondere Lebensmittel).

Das auf Grund einer Anzeige des Bürgermeisters der Marktgemeinde Brixlegg vom 26. November 1987 gegen den Beschwerdeführer eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wurde gemäß § 29a VStG 1950 nach Innsbruck übertragen.

Am 26. Jänner 1988 erging seitens der Erstbehörde an den Beschwerdeführer ein Auftrag zur Rechtfertigung als Beschuldigter wegen Errichtung eines Einkaufszentrums ohne Baubewilligung, er habe dadurch eine Übertretung des § 53 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 25 lit. a der Tiroler Bauordnung (TBO) sowie § 16b des Tiroler Raumordnungsgesetzes (ROG) begangen.

Der Beschwerdeführer verwies am 11. Februar 1988 auf das Geschäftsverhältnis zwischen der Firma N und seinem Unternehmen durch die Baubeauftragung vom 2. November 1987 (diese wurde vorgelegt). Danach habe die Firma N das Bauvorhaben laut Baubewilligung vom 9. Mai 1985 zu errichten. Die X-GmbH und daher ihn als deren Verantwortlichen treffe somit kein Verschulden. Im übrigen habe die Baufirma für die ordnungsgemäße Errichtung zu sorgen.

Mit Straferkenntnis vom 8. April 1988 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG 1950 zur Vertretung der X-GmbH nach außen berufenes Organ zu verantworten, daß durch die genannte Unternehmung als Bauherr entgegen den Bestimmungen des § 16b ROG in der Zeit vom 19. August 1987 bis 16. November 1987 in Brixlegg auf dem genannten Grundstück ein Einkaufszentrum im Sinne des § 16b ROG errichtet worden sei, indem ein ebenerdiges Gebäude mit Verkaufsräumen im Ausmaß von mehr als 1000 m2 Nutzfläche errichtet worden sei, wobei die gesamte Nutzfläche dazu bestimmt sei, Waren des täglichen Bedarfes und vor allem Lebensmittel zum Verkauf anzubieten, ohne daß jedoch der Unternehmung oder deren Rechtsvorgängern eine hiefür im Sinne des § 25 lit. a BO für die Errichtung dieses Einkaufszentrums erforderliche Baubewilligung erteilt worden sei. Wegen der Übertretung nach § 53 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 25 lit. a BO sowie § 16b ROG wurde über ihn eine Geldstrafe von S 40.000,-- (Ersatzarrest von 40 Tagen) verhängt. Am 9. Mai 1985 sei den Rechtsvorgängern der X-GmbH die Baubewilligung für einen Neubau mit zwei getrennten Geschäftseinheiten erteilt worden. Am 19. August 1987 habe die X-GmbH das Grundstück erworben. Schon am 16. September 1987 seien verschiedene Mängel festgestellt worden, worauf der Beschwerdeführer deren Behebung zugesagt habe. Am 20. November 1987 sei dann festgestellt worden, daß anstelle zweier getrennter Geschäfte von je unter 400 m2 ein Einkaufszentrum mit über 1000 m2 Nutzfläche geschaffen worden sei. Gemäß § 16b Abs. 1 ROG seien in Gemeinden mit unter 10.000 Einwohnern Einkaufszentren Gebäude mit Verkaufsräumen von mehr als 400 m2, in denen Waren des täglichen Bedarfes, jedenfalls Lebensmittel, angeboten werden. Dies treffe hier zu. Gemäß § 16b Abs. 2 ROG dürfe die Baubewilligung für ein Einkaufszentrum (in der gegebenen Größe) nur für eine als Sonderfläche für Einkaufszentren gewidmete Fläche erteilt werden. Da eine solche nicht vorgelegen sei, sei auch mit der Baubewilligung vom 9. Mai 1985 nur ein normales Geschäftshaus (mit zwei getrennten Geschäften) bewilligt worden. Infolge der Änderung des Objektes sei dieses insgesamt als im Sinne der Bauordnung als konsenslos errichtet zu betrachten. Täter nach § 53 Abs. 1 lit. a BO sei der Bauherr. Die X-GmbH habe die Liegenschaft am 19. August 1987 erworben und sich in der Folge, wie die Akten zeigen, auch demgemäß verhalten. Aus der vom Beschwerdeführer vorgelegten, das Rechtsverhältnis zwischen seinem Unternehmen und der Firma N regelnden, als "Baubeauftragung" bezeichneten Vereinbarung gehe hervor, daß die X-GmbH als zivilrechtlicher Bauherr betrachtet werde. Es sei auch im Punkt IV ausdrücklich festgelegt, daß alle Verträge zur Herstellung des Objektes im Namen und auf Rechnung der X-GmbH abgeschlossen und auch unterfertigt werden. Die Behörde nehme daher als erwiesen an, daß die X-GmbH der Bauherr sei. In seiner Eigenschaft als verantwortliches Organ habe der Beschwerdeführer die Tat verwirklicht. Ein Entlastungsbeweis im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG 1950 sei durch die Vorlage der als Baubeauftragung bezeichneten Vereinbarung nicht erbracht worden. Als Schuldform sei Fahrlässigkeit anzunehmen. Es folgen Ausführungen zur Strafbemessung.

In der dagegen rechtzeitig erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer u.a. vor, es sei lediglich eine Wand weggelassen worden und damit nicht der gesamte Bau konsenslos. Im übrigen habe der Beschwerdeführer als Verantwortlicher des Grundeigentümers keinen Einfluß auf den Betrieb des Marktes ausüben können. Das Objekt sei von der Firma N errichtet worden.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 26. Mai 1988 wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. In der Begründung heißt es nach zusammengefaßter Wiedergabe des bisherigen Verwaltungsgeschehens sowie des Inhaltes der Berufung, in der Baubeauftragung vom 2. November 1987 habe die X-GmbH im Punkt I die Firma N beauftragt, alle Aufträge für die Errichtung des Gebäudes gemäß dem Baubewilligungsbescheid vom 9. Mai 1985 im Namen und auf Rechnung der X-GmbH zu erteilen. Im Punkt IV werde bestimmt, daß alle Verträge zur Herstellung des Projektes im Namen und auf Rechnung der X-GmbH abgeschlossen und von diesem Unternehmen auch unterfertigt werden. In der Einleitung werde die X-GmbH als zivilrechtlicher Bauherr und die Firma N als Baubeauftragter bezeichnet. Wie sich aus der Benennung dieses Vertrages ergebe, handle es sich um einen Auftrag im Sinne der §§ 1002 ff. ABGB. Dort sei der Auftrag zusammen mit der Vollmacht geregelt; beide Institute müßten begrifflich auseinandergehalten werden. Der Auftrag begründe im Innenverhältnis die Verpflichtung des Beauftragten, für den Auftraggeber tätig zu werden. Hingegen betreffe die Vollmacht nur das Außenverhältnis zu Dritten, also die Frage, ob der Bevollmächtigte für den Machtgeber durch Auftreten in dessen Namen unmittelbare rechtsgeschäftliche Wirkungen herbeiführen könne. § 1017 ABGB bestimme, daß, wenn der Gewalthaber innerhalb der Grenzen der offenen Vollmacht (direkte Stellvertretung) mit einem Dritten einen Vertrag geschlossen habe, die dadurch begründeten Rechte und Verbindlichkeiten dem Gewaltgeber und dem Dritten, nicht aber dem Gewalthaber zukommen (also direkter Rechtserwerb). Aus Punkt IV des Vertrages ergebe sich, daß der Baubeauftragte alle Rechtshandlungen im Namen und auf Rechnung des Bauherrn durchzuführen habe, womit der Wille der X-GmbH offenkundig sei, selbst als Bauherr gegenüber Dritten in Erscheinung zu treten. Der Vertrag betreffe nur das Innenverhältnis zwischen dem zivilrechtlichen Bauherrn und dem Baubeauftragten und habe somit auf das Verhältnis der X-GmbH zur Behörde keinen Einfluß. Das Argument, die X-GmbH habe das Bauobjekt nicht errichtet, treffe daher nicht zu. Es trage somit der Beschwerdeführer als zur Vertretung nach außen berufenes Organ die volle Verantwortung für die Bauführung, zumal es sich bei dieser Gesellschaft auch um den Grundeigentümer handle. Mit Recht sei die Behörde erster Instanz davon ausgegangen, daß das errichtete Gebäude ein ganz anderes als das bewilligte und daher als Ganzes als konsenslos zu betrachten sei. Eine Bestrafung wegen Benützung einer Baulichkeit ohne Benützungsbewilligung, wie es der Beschwerdeführer vermeine, komme im Falle des Vorliegens eines konsenslosen Baues nicht in Betracht. Durch den Strafausspruch wegen der konsenslosen Errichtung werde die Benützung ohne Benützungsbewilligung konsumiert. Es folgen Ausführungen zur Straffrage.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte ihre Behandlung mit Beschluß vom 26. September 1988, B 1384/88-6, ab und trat sie mit Beschluß vom 30. November 1988, B 1384/88-8, dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

In der auftragsgemäß ergänzten Beschwerde werden Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vorgelegt und in der von ihr erstatteten Gegenschrift beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Wie der Ablehnungsbeschluß zeigt, hat der Verfassungsgerichtshof die verfassungsrechtlichen Bedenken des Beschwerdeführers gegen § 5 Abs. 1 VStG 1950 nicht geteilt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungs- und des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Dezember 1973, Slg. 7210, und das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 1982, Zl. 82/03/0032) steht § 5 Abs. 1 VStG 1950 mit Art. 6 EMRK nicht im Widerspruch. Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich daher nicht veranlaßt, mit der vom Beschwerdeführer angestrebten Antragstellung (Anfechtung) an den Verfassungsgerichtshof heranzutreten.

Unbestritten ist, daß mit Bescheid vom 9. Mai 1985 lediglich die Baubewilligung zur Errichtung eines Gebäudes mit zwei getrennten Geschäften (jeweils unter 400 m2 Nutzfläche) erteilt wurde, nicht aber für ein Einkaufszentrum, zumal die hiefür erforderliche Sonderwidmung nach § 16b ROG nicht bestand. Wenn der Beschwerdeführer einwendet, man hätte ihm nicht die konsenslose Errichtung des (ganzen) Gebäudes anlasten dürfen, da ja die Baubewilligung für zwei getrennte Geschäfte vorhanden und lediglich eine Wand nicht eingezogen worden sei, verkennt er die Sach- und Rechtslage. Durch die Nichterrichtung der Trennwand zwischen den beiden selbständigen Geschäften entstand ein ganz anderes Gebäude, als mit dem seinerzeitigen Bescheid bewilligt worden ist, nämlich ein Einkaufszentrum im Sinne des § 16b ROG, sodaß die belangte Behörde mit Recht davon ausgehen durfte, das ganze Gebäude sei als konsenslos zu betrachten. Zutreffend wurde daher der Sachverhalt dem Tatbestand des § 53 Abs. 1 lit. a BO in Verbindung mit den weiters genannten Gesetzesstellen unterstellt. Wenn der Beschwerdeführer ins Treffen führt, es hätte die Möglichkeit bestanden, die Trennwand zuletzt noch zu errichten, so ist ihm zu entgegnen, daß dies eben nicht getan wurde, vielmehr die Errichtung ohne diese Trennwand erfolgte und auch der Betrieb als Einkaufszentrum aufgenommen wurde (vgl. zum Ganzen auch das hg. Erkenntnis vom 25. Oktober 1990, Zl. 88/06/0127, betreffend einen im wesentlichen gleichgelagerten Fall).

Im Hinblick auf die Errichtung eines ANDEREN als des bewilligten Gebäudes kann auch in dem Umstand, daß die belangte Behörde die ganze Errichtungszeit (ab Erwerb des Grundstückes durch die X-GmbH) als Tatzeit angenommen hat, keine Rechtswidrigkeit erblickt werden, sodaß den damit im Zusammenhang stehenden Ausführungen des Beschwerdeführers keine Bedeutung beizumessen ist (vgl. abermals das schon zitierte hg. Erkenntnis vom 25. Oktober 1990). Dies gilt auch für seinen Hinweis, daß beim Verfassungsgerichtshof Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelungen mehrerer Bundesländer über Standorte für Einkaufszentren anhängig gewesen und die Bestimmungen des Vorarlberger Raumordnungsgesetzes hierüber während der Errichtung des Baues aufgehoben worden seien. Stimmen doch die Regelungen der verschiedenen Raumordnungsgesetze nicht überein. Es wäre durchaus zumutbar gewesen, den Ausgang des bereits hinsichtlich des Tiroler Raumordnungsgesetzes anhängigen Verfahrens abzuwarten oder den Bau der Bewilligung entsprechend zu errichten, bringt es doch nach dem eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers keine Schwierigkeiten mit sich, solche Wände jederzeit beliebig zu verändern. Im übrigen hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 2. März 1988, B 816/86, ausgesprochen, daß gegen die Regelungen des Tiroler Raumordnungsgesetzes keine Bedenken bestehen. Auch wurde das Ansuchen um die nachträgliche Erteilung einer Baubewilligung für das bereits errichtete Gebäude rechtskräftig abgewiesen. Die Behandlung der dagegen erhobenen Beschwerde wurde vom Verfassungsgerichtshof abgelehnt und die Beschwerde mit hg. Erkenntnis vom 6. Juli 1989, Zl. 89/06/0028, als unbegründet abgewiesen.

Mit der Frage, warum die X-GmbH als Bauherr anzusehen ist und damit den Beschwerdeführer als vertretungsbefugtes Organ die strafrechtliche Verantwortung trifft, hat sich schon die Behörde erster Instanz, insbesondere aber auch die belangte Behörde, ausreichend auseinandergesetzt. Wie die vom Beschwerdeführer selbst vorgelegte "Baubeauftragung" zeigt, wurde die Firma N lediglich beauftragt, im Namen und auf Rechnung der X-GmbH, alle Aufträge für die Errichtung gemäß der Baubewilligung vom 9. Mai 1985 zu erteilen, wobei sich der Auftraggeber sogar die Unterfertigung vorbehielt. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß das Gebäude im Interesse der Firma N errichtet und von der X-GmbH an diese Firma verleast wurde. Auch wenn der Leasingnehmer die Errichtung des Objektes so gewünscht hat, wie es tatsächlich errichtet wurde, wäre es Aufgabe des Leasinggebers und damit des Beschwerdeführers als seines Verantwortlichen gewesen, darauf zu achten, daß das Gebäude gemäß der Baubewilligung hergestellt wird. Der Beschwerdeführer hat im gesamten Verfahren keine Umstände aufzuzeigen vermocht, daß es ihm unmöglich gewesen wäre, die konsenslose Bauführung zu verhindern. Mit Recht war daher schon die Behörde erster Instanz der Auffassung, daß dem Beschwerdeführer als Schuldform zumindest Fahrlässigkeit anzulas Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.