TE Vwgh Erkenntnis 1990/12/13 89/06/0018

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Draxler und die Hofräte Dr. Würth, Dr. Leukauf, Dr. Giendl und Dr. Müller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gritsch, über die Beschwerde der N gegen den Bescheid der Berufungskommission in Bausachen der Landeshauptstadt Innsbruck vom 19. Dezember 1988, Zl. MD-4549/1988, betreffend die Versagung einer Baubewilligung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Landeshauptstadt Innsbruck hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 10.350,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen; das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Bescheid des Stadtmagistrates Innsbruck vom 12. April 1988 wurde ein Ansuchen der Beschwerdeführerin zur Errichtung von 8 KFZ-Abstellplätzen im Hofbereich des Anwesens N-Gasse 1-2 (Gp. 707, 711/2 und 712/2 der Katastralgemeinde W), gemäß § 31 Abs. 4 lit. b der Tiroler Bauordnung (TBO) abgewiesen. Der Begründung dieses Bescheides zufolge bestehe "laut Grundbuchsauszug" von 25. Juni 1987 lediglich für das Grundstück 712/1 auf Parzelle 712/2 eine Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens, wobei diese Zufahrt über das Grundstück 712/2 in Verbindung mit einem ca. 1 m breiten Grundstreifen entlang der westlichen Grundgrenze der Parzelle 712/1 die einzig mögliche Verbindung des Bauplatzes mit einer öffentlichen Verkehrsfläche darstelle; eine "rechtlich sichergestellte Verbindung" mit einer öffentlichen Verkehrsfläche bestehe nicht für die Gp. 707 und 711/2, die östlich bzw. teilweise südlich an die Gp. 712/1 angrenzten. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin scheine eine Ersitzung des Zufahrtsrechtes zu den Gp. 707 und 711/2 "im Hinblick auf die bisher in diesem Bereich bestehenden baulichen Anlagen (Remise bzw. Garage sowie überdachte Lager- und Arbeitsflächen) nicht vorzuliegen".

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung. Darin heißt es, daß die Annahme der belangten Behörde zutreffe, "daß der Servitutsweg in Verbindung mit dem unverbauten Grundstreifen", der im Eigentum der Beschwerdeführerin stehe, die einzige Zufahrt zu den Gp. Nr. 711/2 und 707 darstelle. Letztere Grundstücke seien bereits von den Eltern der Beschwerdeführerin im Jahre 1929 erworben worden. Da keine weitere Zufahrt gegeben sei und diese beiden Parzellen (gemeint offenbar: Nr. 707 und 711/2) "schon bisher" betrieblich genutzt worden seien, stehe auch fest, daß für diese beiden Grundstück das entsprechende Dienstbarkeitsrecht des Gehens und Fahrens bestehe, auch wenn dies im Grundbuch nicht eingetragen sei. Die Beschwerdeführerin verwies in diesem Zusammenhang auf (von ihr bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegte) eidesstättige Erklärungen zweier Zeugen. Wenn die beiden Grundstücke schon seit über 50 Jahren betrieblich genutzt worden seien, dann müsse zwangsläufig "über denselben Weg" zugefahren worden sein, der als (gemeint offenbar: im Grundbuch eingetragener) Dienstbarkeitsweg (nur) für die Gp. Nr. 712/1 bestehe, da eine andere Zufahrt nicht gegebenen sei. Auch in der Natur sei diese Zufahrt klar ersichtlich. Der von den Nachbarn erhobene Einspruch sei unbeachtlich, weil "diese Bestimmung" nicht dem Schutz des Nachbarn diene "und daher auch für diesen kein subjektiv-öffentliches Recht" begründe.

Die belangte Behörde hat am 17. November 1988 einen Ortsaugenschein durchgeführt, zu welchem die Beschwerdeführerin nicht geladen worden war. Nach dem Protokoll über diesen Ortsaugenschein ist dabei festgestellt worden, daß jene Grundstücksteile, auf denen die Beschwerdeführerin KFZ-Abstellplätze einrichten wolle, bereits asphaltiert und staubfrei gemacht worden seien. Desgleichen seien die Abstellplätze über einen Bodenablauf bereits entwässert. Hofseitig bestehe für das Objekt N-Gasse 1 ein Eingang, für das östlich davon errichtete Gebäude N-Gasse 2 existiere kein Eingang. Es seien für dieses Gebäude lediglich erdgeschoßig zwei Fenster vorhanden. Straßenseitig bestünden sowohl für das Objekt N-Gasse 1 als auch 2 zwei separate Eingänge. Darüber hinaus habe erhoben werden können, daß die beiden Gebäude N-Gasse 1 und 2 intern seit jeher miteinander verbunden gewesen und das Objekt Nr. 2 vom Objekt Nr. 1 habe erreicht werden können.

Bei diesem Ortsaugenschein wurde auch ein Zeuge vernommen, nämlich H, der angab, diese Objekte in den Jahren 1973 bis 1986 zu Lager- und Betriebszwecken angemietet zu haben. Grund für die Lösung dieses Mietverhältnisses sei u.a. auch die nicht gegebene Zufahrt zu Parzelle 707 und 711/2 gewesen. Das Gebäude N-Gasse 2 habe seinerzeit über keinen eigenen Ausgang verfügt und nur intern über das Objekt Nr. 1 "erreicht und beschickt" werden können. Die "im nunmehrigen Projekt ausgewiesenen Parkplätze hätten in der Zeit des Mietverhältnisses mit Autos nicht angefahren werden können", weil im Süden des Objekts N-Gasse 1 "ein gemauerter Raum (20 m2) und eine Zauneinfriedung" eine Zufahrt unmöglich gemacht hätten. Dieser Zustand sei vom Zeugen so im Jahre 1973 übernommen worden. In einem Zusatz zu diesem Protokoll heißt es nach der Unterschrift

des Zeugen, daß "in dem derzeit asphaltierten Hofraum ... nie

Fahrzeuge gestanden bzw. dort hineingefahren" seien; es sei dort nie ein "Manipulationsplatz mit PKW's noch LKW's" gewesen.

Bei dieser Sachlage erließ die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid, mit welchem die Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 als unbegründet abgewiesen wurde. Gestützt auf die Aussage des Zeugen H stellte die belangte Behörde darin fest, daß der nunmehr für die Errichtung der 8 Abstellplätze vorgesehene Platz seinerzeit abgesenkt gewesen und "nach den Abgaben des Befragten" in keinem Fall mit einem Kraftfahrzeug hätte erreicht werden können, weil ein gemauertes Gebäude, welches als Batterielagerraum in Verwendung gestanden sei, auf der Höhe des zweiten Fensters an der Südfront des Gebäudes N-Gasse 1 die Zufahrt zum Hofraum gänzlich gesperrt habe. Es sei daher davon auszugehen, daß für die Parzellen 711/2 und 707 die Ersitzung eines Geh- und Fahrrechtes zu Lasten der Parzelle 712/2 nicht erfolgt sei, sodaß eine "rechtlich gesicherte Zufahrt" für die auf den genannten Parzellen vorgesehenen Abstellplätze zum öffentlichen Wegenetz nicht gegeben sei.

In der gegen diesen Bescheid gerichteten Beschwerde macht die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend, weil die belangte Behörde gegen den Grundsatz des rechtlichen Parteiengehörs verstoßen habe.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 31 Abs. 4 lit. b der Tiroler Bauordnung, LGBl. Nr. 43/1978, in der hier noch anzuwendenden Fassung des Landesgesetzes LGBl. Nr. 19/1984, ist ein Bauansuchen abzuweisen, wenn sich bei der mündlichen Verhandlung ergibt, daß das Grundstück für die vorgesehene Bebauung nicht geeignet ist (§ 4). Gemäß § 4 Abs. 1 TBO dürfen bauliche Anlagen nur auf Grundstücken errichtet werden, die (u.a.) "eine dieser Bebauung entsprechende, rechtlich gesicherte Verbindung mit einer öffentlichen Verkehrsfläche haben".

Nach der bei den Verwaltungsakten befindlichen Kopie eines Kauf- und Servitutsvertrages samt Teilungsplan aus dem Jahre 1926 (das genaue Datum kann der Ablichtung nicht entnommen werden) wurde von der Gp. 712/2 einerseits der westliche Teil als Nr. 712/3 (neu) abgeschrieben, sowie anderseits die vom Haus N-Gasse 1 (Nr. 712/1) gebildete L-förmige Hoffläche von Gp. 712/2 ab- und Gp. 712/1 zugeschrieben, sowie auf dem von diesem Hof ausgehenden, schmalen, zur N-Gasse (nach Norden) führenden "Korridor" (der bei Gp. 712/2 verblieben ist), die Wegedienstbarkeit des Gehens und Fahrens auf einer Breite von 3,5 m eingeräumt. Diese Wegedienstbarkeit ist in EZ 436, bestehend aus der Gp. 712/2 zugunsten der Gp. 712/1 grundbücherlich eingetragen.

Die Behauptungen der Beschwerdeführerin gehen nun dahin, über den in nord-südliche Richtung verlaufenden (vertraglichen) Servitutsweg hinaus eine Wegedienstbarkeit ersessen zu haben, und zwar vom südlichen Ende des vertraglichen Servitutswegs nach Osten abknickend, (offenbar) am südlichen Rand der Hoffläche verlaufend und schließlich zwischen dem im südöstlichen Bereich der Gp. 712/2 befindlichen Gebäude und dem hofseitigen, in südliche Richtung verlaufenden Teil des Hauses N-Gasse 1 das Grundstück 707 bzw. das nördlich davon liegende (westlich zu GpN. 712/1 angrenzende, jedoch von der Straße durch das Haus N-Gasse 2 getrennte) Grundstück 711/2 erreichend.

Zunächst war die Frage zu prüfen, ob für den Fall, daß der von der Beschwerdeführerin behauptete Sachverhalt erwiesen wäre, von einer "rechtlich gesicherten" Verbindung der Gp. 707 und 711/2 mit einer öffentlichen Verkehrsfläche ausgegangen werden könnte oder ob es dazu einer besonderen Art der Beweisführung, etwa in der Form einer gerichtlichen Entscheidung oder einer Vertragsurkunde bedarf. Der Verwaltungsgerichtshof ist der Auffassung, daß der im § 46 AVG 1950 festgelegte Grundsatz der Unbeschränktheit und Gleichwertigkeit der Beweismittel, wonach als Beweismittel alles in Betracht kommt, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach der Lage des einzelnen Falles dienlich ist, durch § 4 Abs. 1 TBO nicht eingeschränkt wird; die Wendung "rechtlich gesichert" im Sinne dieser Gesetzesstelle will nicht das Erfordernis einer besonders qualifizierten Art der Beweisführung normieren, sondern hinsichtlich der Zufahrtsmöglichkeit auf das (privat)rechtliche Dürfen und nicht etwa nur auf die faktische Möglichkeit abstellen (vgl. in diesem Sinne auch das hg. Erkenntnis vom 4. September 1980, Slg. Nr. 10208/A). Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, daß auch eine ersessene Dienstbarkeit (etwa im Sinne der Behauptungen der Beschwerdeführerin) grundsätzlich als eine rechtlich gesicherte Zufahrtsmöglichkeit im Sinne des § 4 Abs. 1 TBO in Betracht kommt. Die Ersitzung einer solchen Dienstbarkeit geschieht in der Regel dadurch, daß vom entsprechenden Recht (hier: des Fahrens über fremden Grund) tatsächlich Gebrauch gemacht wird und derjenige, gegen den dieses Recht ausgeübt wird, sich dem fügt, obgleich er dem anderen ein solches Recht nicht eingeräumt hat. Ob eine Unterbrechung der tatsächlichen Besitzausübungshandlungen während der gemäß § 1477 ABGB auch hier erforderlichen Ersitzungszeit von 30 Jahren diese noch kontinuierlich (und daher zur Ersitzung führend) erscheinen läßt, entscheiden bei einer Dienstbarkeit die Umstände des Einzelfalles

(EvBl. 1973/28), jedoch würde die erwiesene Unredlichkeit des Rechtsbesitzes (§ 1477 iVm 326 ABGB) die Ersitzung ausschließen, wofür jedoch der Ersitzungsgegner beweispflichtig ist (SZ 56/111).

In diesem Zusammenhang hat die Beschwerdeführerin (zusammengefaßt) behauptet, daß die strittigen Gp. Nr. 711/2 und 707 von ihren Eltern 1929 erworben und die seit 50 Jahren bestehende betriebliche Nutzung in Ermangelung einer anderen Zufahrt zwangsläufig dazu geführt habe, daß über das Grundstück 712/2 habe zugefahren werden müssen.

Gemäß § 37 AVG 1950 ist es Zweck des Ermittlungsverfahrens, den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt festzustellen und den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu geben. Gemäß § 45 Abs. 3 AVG 1950 ist den Parteien Gelegenheit zu geben, von dem Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen.

Die Ausübung der von der Beschwerdeführerin behaupteten tatsächlichen Zufahrt wurde für den Zeitraum von Februar 1957 bis Jänner 1974 vom Zeugen F und für den Zeitraum von Mai 1954 bis 31. Dezember 1968 vom Zeugen J in jeweils eidesstättigen Erklärungen bekundet. Mit diesen Erklärungen hat sich die belangte Behörde (allerdings von der Beschwerde ungerügt) nicht auseinandergesetzt. Die belangte Behörde stützte sich vielmehr (ausschließlich) auf die eingangs wiedergegebenen Bekundungen des Zeugen H, ohne der Beschwerdeführerin - die bei der Beweisaufnahme nicht anwesend und davon auch nicht in Kenntnis gesetzt worden war - Gelegenheit gegeben zu haben, von diesem Beweisergebnis vor Erlassung des Bescheides Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen.

Damit hat die belangte Behörde die Beschwerdeführerin in dem ihr aus § 45 Abs. 3 AVG 1950 erfließenden Recht auf Parteiengehör verletzt. Wie der Verwaltungsgerichtshof schon wiederholt ausgesprochen hat, ist es mit den ein rechtsstaatliches Verwaltungsverfahren tragenden Grundsätzen des Parteiengehörs und der freien Beweiswürdigung unvereinbar, einen Bescheid auf Beweismittel zu stützen, welche der Partei nicht zugänglich gemacht worden sind (vgl. die bei Ringhofer,

Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, Bd. I, unter E 107 zu § 45 AVG 1950 zitierte Judikatur). Wurde die Partei - wie hier - der Beweisaufnahme nicht beigezogen, so ist ihr das Ergebnis schriftlich zu etwaiger Äußerung binnen einer bestimmten Frist mitzuteilen oder sie zu verständigen, daß ihr binnen einer Frist die Möglichkeit offensteht, durch Akteneinsicht oder mündliche Bekanntgabe das Ergebnis der Beweisaufnahme in Erfahrung zu bringen und sich hiezu zu äußern (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 2. März 1950, Slg. Nr. 1287/A, und vom 7. Februar 1958, Slg. Nr. 4557/A, sowie das Erkenntnis vom 12. April 1983, Zl. 82/11/0252 uva.). Dieser von der Beschwerdeführerin zu Recht gerügte Verfahrensmangel ist dem Beschwerdevorbringen zufolge auch in dem Sinne wesentlich, daß die belangte Behörde bei seinem Unterbleiben zu einem im Ergebnis anders lautenden Bescheid hätte kommen können: Die Beschwerdeführerin bestreitet in ihrer Beschwerde nämlich die Richtigkeit der Behauptungen des Zeugen H, daß die vom Zeugen erwähnte Baulichkeit den Weg zu den Gp. 707 und 711/2 tatsächlich versperrt hätte und bringt vor, daß der Warentransport des Unternehmens des Zeugen selbst immer auf die von der Beschwerdeführerin beschriebene Art abgewickelt worden sei, weshalb sie die Angaben des Zeugen für einen Erinnerungsfehler hält. Die belangte Behörde wird daher im fortgesetzten Verfahren durch geeignete Ermittlungen, allenfalls durch Augenschein unter Beiziehung aller Beteiligten und gegebenfalls eines Sachverständigen zu klären haben, ob, in welchem Zeitraum, in welcher Häufigkeit und mit welchen Kraftfahrzeugen tatsächlich über die Parzelle Nr. 712/2 über das vertraglich eingeräumte Wegerecht zugunsten der Gp. 712/1 hinaus bis zu den Parzellen Nr. 711/2 und 707 zugefahren worden ist; ferner wird die belangte Behörde das Ergebnis ihrer Ermittlungen und die für die Beweiswürdigung maßgebenden Umstände in ihrem Bescheid in einer nachvollziehbaren und zweifelsfreien Weise darzulegen haben. Von diesem festgestellten Sachverhalt ausgehend, wird die belangte Behörde dann als Vorfrage rechtlich zu beurteilen haben, ob und in welchem Umfang zugunsten der Grundstücke Nr. 707 und 711/2 eine Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens zulasten des Grundstücks Nr. 712/2 ersessen worden ist und bejahendenfalls weiters festzustellen haben, mit welchen Kraftfahrzeugen, in welchem Umfang und zu welchen Zwecken KÜNFTIG auf die von der Beschwerdeführerin beabsichtigten Stellplätze zugefahren werden soll. Erst eine Gegenüberstellung des Umfangs einer (allenfalls) ersessenen Dienstbarkeit mit der beabsichtigten bzw. sich aus den schon jetzt feststellbaren Umständen ergebenden künftigen Nutzung wird eine abschließende Beurteilung der Rechtsfrage zulassen, ob eine rechtlich gesicherte Zufahrtsmöglichkeit im erforderlichen Umfang zu den strittigen Grundstücken besteht und damit deren Bebauungsmöglichkeit im Sinne des § 4 Abs. 1 TBO gegeben ist.

Aus diesen Gründen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989, wobei der Beschwerdeführerin ein Schriftsatzaufwand lediglich in dem in der genannten Verordnung pauschalierten Ausmaß von S 10.110,-- und die in der Beschwerde verzeichneten Stempelgebühren von S 240,-- zugesprochen werden konnten. Der über den Betrag von S 10.110,-- hinausgehende (insgesamt mit S 11.000,-- bezifferte) Kostenantrag betreffend Schriftsatzaufwand mußte hingegen abgewiesen werden.