TE Vwgh Erkenntnis 1990/12/13 89/06/0085

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Draxler und die Hofräte Dr. Leukauf und Dr. Giendl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gritsch, über die Beschwerde des N gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 14. März 1989, Zl. U-11.030/4, betreffend Übertretung der Tiroler Bauordnung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Tirol hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 9.600,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Baupolizei Innsbruck erstattete am 24. November 1986 Anzeige, am 21. November 1986 sei festgestellt worden, daß beim nichtbewilligten Einkaufszentrum in Innsbruck, X-Weg 4, mehrere näher konkretisierte Werbeeinrichtungen konsenslos in der Zeit vom 17. bis 21. November 1986 angebracht worden seien. Ein Ansuchen um Baubewilligung sei im November 1986 gestellt worden. Bauwerber sei die "N-Gesellschaft m.b.H. & Co. KG" in Dornbirn.

Die Behörde erster Instanz richtete am 12. Dezember 1986 ein Rechtshilfeersuchen an die Bezirkshauptmannschaft Dornbirn zur Beschuldigten-Vernehmung des Beschwerdeführers als im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG 1950 verantwortliches Organ des genannten Unternehmens (Vorwurf wegen Übertretung nach § 53 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 25 lit. i der Tiroler Bauordnung - BO).

Der Beschwerdeführer rechtfertigte sich als Beschuldigter (und zwar als Geschäftsführer des genannten Unternehmens) am 20. Jänner 1987 schriftlich damit, daß der Baumeister W. als Baukoordinator im Oktober 1986 bei der Stadtplanung (bei Ing. W.) vorgesprochen und man ihm mitgeteilt habe, es bestünden von dort aus bei plangemäßer Ausführung gegen die Errichtung keine Einwände. Da der Beschwerdeführer eine eigene Bauabteilung unterhalte und sogar einen Baumeister engagiert habe, treffe ihn kein Verschulden.

Die Baupolizei hielt hiezu im Bericht vom 2. April 1987 fest, dem Baumeister W. sei als Vertreter des Gesuchstellers von Ing. W. von der Stadtplanung (Sachverständigentätigkeit) lediglich eröffnet worden, daß die Werbeeinrichtungen seitens der Stadtplanung positiv beurteilt würden. Von einer Bewilligung sei keine Rede gewesen. Überdies müsse über das Ansuchen gemäß § 31 Abs. 1 BO mit schriftlichem Bescheid entschieden werden.

Auf Grund eines weiteren, am 13. Mai 1987 bei der ersuchten Behörde eingelangten Rechtshilfeersuchens verantwortete sich der Beschwerdeführer am 15. Juni 1987 schriftlich damit, Baumeister W. sei mit der Errichtung beauftragt gewesen und hätte sich um alles zu kümmern gehabt.

Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Innsbruck vom 23. März 1988 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG 1950 satzungsgemäß zur Vertretung der Fa. "N-Gesellschaft m.b.H. & Co. KG" in Dornbirn nach außen berufenes Organ zu verantworten, daß durch dieses Unternehmen in der Zeit vom

17. bis 21. November 1986 an der Außenseite des Einkaufszentrums des Unternehmens in Innsbruck, X-Weg 4, und zwar an der Ost-, Süd- und Westseite am Dach Werbeeinrichtungen, und zwar je ein Schild im Ausmaß von 12 m Länge und 1,20 m Breite montiert worden und im Bereich der Zufahrt des Einkaufszentrums ein Schild im Ausmaß von 2 m Länge und 2 m Breite angebracht worden sei, wobei alle als Werbeeinrichtungen im Sinne des § 3 Abs. 10 BO zu qualifizieren seien, jedoch das vorangeführte Unternehmen für die Errichtung dieser Werbeeinrichtungen über die erforderliche baubehördliche Bewilligung im Sinne des § 25 lit. i BO nicht verfüge. Wegen der Übertretung nach § 53 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 25 lit. i BO wurde über ihn gemäß § 53 Abs. 2 BO eine Geldstrafe von S 10.000,-- (Ersatzarreststrafe von zehn Tagen) verhängt. Auf Grund der unbestrittenen Ausführungen in der Anzeige stehe fest, daß das im Spruch genannte Unternehmen während des angenommenen Zeitraumes im Rahmen des ebenfalls durch dieses Unternehmen errichteten Einkaufszentrums die angeführten Werbeeinrichtungen angebracht habe. Die hiefür gemäß § 25 lit. i BO erforderliche Bewilligung sei aber nicht vorgelegen. Der Beschwerdeführer sei als handelsrechtlicher Geschäftsführer dafür verantwortlich. Es handle sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG 1950. Der Beschwerdeführer hätte daher unter Beweis stellen müssen, daß ihm die Einhaltung der Vorschrift ohne sein Verschulden nicht möglich gewesen sei. Seine Behauptung, er habe einen Bauführer mit der Erwirkung der erforderlichen Bewilligung betraut, werde dem nicht gerecht.

In der rechtzeitig erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer insbesondere vor, bei den Tafeln handle es sich um die Anbringung einer Geschäftsbezeichnung, die keiner Bewilligungspflicht unterliege.

Laut den Aktenunterlagen weisen die 12 m langen Schilder die Aufschrift "XY" auf, während das 2 m x 2 m große einen Hinweis auf den Gratisparkplatz enthält.

Baumeister W. erklärte am 17. August 1988 als Zeuge, er sei mit der Angelegenheit nicht betraut gewesen. Lediglich aus Gefälligkeit habe er in der Stadtplanung vorgefühlt, ob solche Werbeeinrichtungen grundsätzlich Aussichten auf Erfolg hätten, was Ing. W. bejaht habe. Dies habe er der Firma N weitergegeben. Diese habe die Firma H mit der Durchführung der Arbeiten betraut.

Der Inhaber der Firma H gab am 24. Jänner 1989 als Zeuge an, das Ansuchen um Erteilung der baupolizeilichen Bewilligung sei auch von der Bauabteilung der Firma N unterzeichnet worden. Er habe die Schilder zu einem fixen Termin zu errichten, und zwar unabhängig davon, ob bereits eine baubehördliche Bewilligung vorhanden sei. Verhandlungen wegen der Baubewilligung seien ausschließlich Aufgabe der Firma N. Das Schild im Bereich der Zufahrt sei offensichtlich im nachhinein zu den vorerst vorgesehenen dazugekommen und sohin im Antrag auf Baubewilligung nicht enthalten. Es diene der leichteren Orientierung der Besucher.

Der Beschwerdeführer erklärte in der Folge, auf eine weitere Stellungnahme zu den Beweisergebnissen zu verzichten.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 14. März 1989 wurde die Berufung mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, daß der Beschwerdeführer die Übertretung als Geschäftsführer der "XY N-Gesellschaft m.b.H. & Co. KG" mit Sitz in Dornbirn zu verantworten habe. Nach kurzer Wiedergabe des Straferkenntnisses erster Instanz und des Berufungsvorbringens führte die belangte Behörde aus, es stehe unbestritten fest, daß die näher genannten Tafeln ohne Bewilligung von dem im Spruch genannten Unternehmen errichtet worden seien. Dies ergebe sich auch aus dem Bauakt betreffend das Ansuchen um "Errichtung der Maßnahmen" am Dach. Für die Tafeln an der Einfahrt sei nicht einmal ein Antrag gestellt worden. Das Bauansuchen sei nicht nur von der Firma H, sondern auch von der Firma N gefertigt. Es sei mit Bescheid vom 5. Oktober 1988 im übrigen abgewiesen worden. Die Ansicht des Beschwerdeführers, bei den Tafeln handle es sich lediglich um eine Geschäfts- und Betriebsstättenbezeichnung, sei unrichtig. Gemäß § 3 Abs. 10 BO sei eine Werbeeinrichtung eine im Orts- und Straßenbild in Erscheinung tretende Einrichtung, die der Anpreisung diene, auch wenn sie die Form einer Ankündigung oder eines Hinweises habe oder auf andere Weise die Aufmerksamkeit erregen solle. Die Errichtung, Aufstellung, Anbringung oder Änderung von Werbeeinrichtungen innerhalb geschlossener Ortschaften sei nach § 25 lit. i BO bewilligungspflichtig. Ausgenommen sei lediglich die Anbringung von gesetzlich vorgeschriebenen Geschäfts- und Betriebsstättenbezeichnungen. Gemäß § 63 Abs. 1 und 3 sowie § 66 Abs. 2 GewO 1973 bestehe für jeden Gewerbetreibenden die Verpflichtung, die Betriebsstätte mit einer äußeren Bezeichnung zu versehen, die den Familien- und Vornamen, bei juristischen Personen den Firmennamen und einen im Rahmen der Gewerbeberechtigung gehaltenen unmißverständlichen Hinweis auf den Gegenstand des Gewerbes enthalten müsse. Nur für die Errichtung solcher Tafeln, die auch den Rahmen bzw. Zweck dieser gesetzlichen Verpflichtungen nicht übeschreiten, bestehe keine Bewilligungspflicht. Eine Tafel, die zwar dem Inhalt der Gewerbeordnung entspreche, jedoch so gestaltet sei, daß die Gestaltung über die einer Funktionsbezeichnung hinausgehe, sei hingegen eindeutig eine Werbeeinrichtung. Selbst wenn die Aufschrift "XY" als gesetzliche Geschäfts- und Betriebsstättenbezeichnung angesehen werden könne, sei auf Grund der Größe (12 m Länge) bzw. der Art der angebrachten Tafeln (gelb mit roter Aufschrift) sowie der Tatsache, daß die Beschilderung an drei Seiten des Gebäudes (am Dach) angebracht worden sei, davon auszugehen, daß es sich um nach der Bauordnung bewilligungspflichtige Werbeeinrichtungen handle. Dies gelte auch für die Tafel im Bereich der Zufahrt, die von vornherein nicht als Betriebsstättenbezeichnung anzusehen sei und nur den Zweck habe, auf das Einkaufszentrum hinzuweisen (Parkplatz). Zur Rechenschaft könne nur die für diese Gesellschaft nach § 9 VStG 1950 verantwortliche Person gezogen werden. Nach Wiedergabe der Bestimmungen des § 9 Abs. 1, 2 und 4 VStG 1950 heißt es, bei Gesellschaften sei der zur Vertretung nach außen Berufene strafrechtlich verantwortlich, sofern nicht ein verantwortlicher Beauftragter bestellt worden sei. Eine solche Bestellung sei nicht erfolgt. Baumeister W. sei weder mit der Errichtung noch mit der Beschaffung der Bewilligung befaßt gewesen. Dies zeige auch das Bauansuchen. Auch aus der Zeugenaussage des Inhabers der Firma H ergebe sich, daß dieser kein Beauftragter im Sinne des § 9 VStG 1950 sei. Solches sei auch vom Beschwerdeführer nicht behauptet worden. Die Erlangung der Baubewilligung sei Sache des Auftraggebers gewesen. Dies stehe auch im Einklang mit dem Bauakt. Daraus, daß das Ansuchen von der "XY N-Gesellschaft m. b.H. & Co. KG" mitunterfertigt worden sei, sowie aus der Tatsache, daß sowohl die Äußerungen während des Verfahrens von der Bauherrin selbst abgegeben als auch der (ablehnende) Baubescheid an die Bauherrin zugestellt worden sei, zeige sich, daß das Unternehmen selbst verantwortlich gezeichnet habe. Da somit ein verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 VStG 1950 nicht bestellt worden sei, sei daher der Beschwerdeführer als nach außen vertretungsbefugtes Organ strafrechtlich verantwortlich.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der dem Vorbringen nach Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vorgelegt und in der von ihr erstatteten Gegenschrift beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, es sei ihm als Tatzeit der Zeitraum zwischen dem 17. und dem 21. November 1986 zur Last gelegt worden. Da ihm die Aufforderung zur Rechtfertigung als Beschuldigter erst am 20. Mai 1987 zugekommen sei, also in nächster Nähe zum Ablauf der sechsmonatigen Verjährungsfrist, könnte dies von Bedeutung sein, falls sich aus den Aktenunterlagen kein konkreter Beweis für diesen Tatzeitraum ergeben sollte. Auf dieses Vorbringen ist zu erwidern, daß sich aus der Anzeige die konkrete Tatzeit ergibt und der Beschwerdeführer dem während des gesamten Verfahrens nicht entgegengetreten ist. Ganz abgesehen davon, daß er auch in der Beschwerde nicht einmal konkret eine andere Tatzeit behaupten kann, stellen seine sich hierauf beziehenden Ausführungen eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 41 Abs. 1 VwGG unzulässige Neuerung dar. Im übrigen wurde die erste Verfolgungshandlung bereits durch das in der Sachverhaltsfeststellung genannte Rechtshilfeersuchen der Behörde erster Instanz vom 12. Dezember 1986, welches spätestens am 17. Dezember 1986 die Behördensphäre verlassen und sämtliche Tatbildmerkmale vollständig enthalten hat, gesetzt (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Aufl., Anm. 1 i zu § 32 VStG 1950, S. 883, und die dort zitierte Judikatur).

Soweit der Beschwerdeführer in Ansehung des Zeugen Baumeister W. einen Verfahrensmangel lediglich mit dem Hinweis geltend macht, es sei keine entsprechende Erörterung der Aussage dieses Zeugen mit ihm erfolgt, ist ihm entgegenzuhalten, daß es nicht ausreicht, einen Verfahrensmangel bloß aufzuzeigen, sondern es vielmehr entsprechender Darlegungen bedurft hätte, was er konkret vorgebracht hätte, wenn ihm die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden wäre. Im übrigen ist einem Aktenvermerk vom 21. Februar 1989 zu entnehmen, daß der Beschwerdeführer nach Kenntnisnahme von den Ergebnissen des ergänzten Ermittlungsverfahrens auf eine Stellungnahme verzichtet und auf sein bisheriges Vorbringen verwiesen hat.

Mit der Frage, warum die Errichtung (Anbringung) der gegenständlichen Tafeln als Werbeeinrichtungen der Bewilligungspflicht nach § 25 lit. i in Verbindung mit § 3 Abs. 10 BO unterliegt, hat sich die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausreichend auseinandergesetzt. Der Verwaltungsgerichtshof teilt die darin zum Ausdruck kommende Beurteilung durch die belangte Behörde, zumal auch die Beschwerde keine neuen Gesichtspunkte aufzuzeigen vermag. Überdies entspricht der Wortlaut der am Dach des Gebäudes montierten Schilder sowie der Tafel bei der Zufahrt nicht einmal dem Firmennamen, sodaß von einer Geschäfts- und Betriebsstättenbezeichnung im Sinne der Gewerbeordnung nicht gesprochen werden kann.

Hingegen kommt der Beschwerde insoweit Berechtigung zu, als in ihr gerügt wird, dem Beschwerdeführer sei die Tat unrichtig als Verantwortlichem des Unternehmens "XY N-Gesellschaft m.b.H. & Co. KG" zur Last gelegt worden, weil dieses mit der Angelegenheit nichts zu tun habe.

Von allem Anfang an und insbesondere auch im Spruch des Straferkenntnisses erster Instanz wurde dem Beschwerdeführer angelastet, die Tat als Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG 1950 der "N-Gesellschaft m.b.H. & Co. KG" in Dornbirn begangen zu haben. Dem wurde vom Beschwerdeführer niemals widersprochen. Dagegen erfolgte mit dem angefochtenen Bescheid eine Änderung des Spruches dahingehend, daß dem Beschwerdeführer nunmehr die Tat als Geschäftsführer der "XY N-Gesellschaft m.b.H. & Co. KG" vorgeworfen wurde, also eines anderen Unternehmens. Nach der Aktenlage bestand kein Anhaltspunkt für die Annahme, der Beschwerdeführer sei im Anlaßfall als Organ des Unternehmens "XY N-Gesellschaft m.b.H. & Co. KG" tätig geworden. Der Hinweis in der Begründung des angefochtenen Bescheides auf das Ansuchen um Genehmigung ist nach der Aktenlage verfehlt. Der Beschwerdeführer wurde auch zu dieser geänderten Annahme nicht gehört. Die Ausführungen in der Gegenschrift lassen im übrigen erkennen, daß der belangten Behörde insoweit ein Fehler unterlaufen ist. Mag auch nach dem hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 16. Jänner 1987, Slg. Nr. 12.375/A, der Umstand, ob ein Beschuldigter die Tat in eigener Verantwortung oder als Verantwortlicher einer Gesellschaft begangen hat, ohne Einfluß auf die Vollständigkeit einer Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 VStG 1950 sein, so muß dies doch in der Tatumschreibung des Bescheidspruches im Sinne des § 44a lit. a VStG 1950 richtig zum Ausdruck kommen (vgl. Hauer-Leukauf, a.a.O., Anm. 3 zu § 9 VStG 1950, S. 756 f.). Daran vermag entgegen den Ausführungen in der Gegenschrift der belangten Behörde die "persönliche Verquickung der beiden Firmen und die Ähnlichkeit der Firmenwortlaute" nichts zu ändern.

Durch die der Aktenlage nach nicht begründete Änderung des Spruches des Straferkenntnisses erster Instanz hat daher die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet. Er war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989, hinsichtlich des Schriftsatzaufwandes beschränkt durch die vom Beschwerdeführer beantragte Höhe.